建设工程“黑白合同”分析及法律适用(3)

　　(二)《解释》第二十一条的理解：《解 释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条的重点是说明了工程结算的依据是百合同，但理解该条的重点是“中标合同”“中标”，也就是说理解该条的重点是要结合《招投标法》。

　　那么如何理解“中标”“中标合同”呢?其一、此处的中标是指存在真实的招投标招投标程序，直接发包即议标的项目不在《解释》的调整范围内，未进行招投标或为 进行实质性的招投标的，不应该使用本条;其二、此处的中标合同必须是根据中标通知书签订的合同，如果备案的中标合同和中标合同书存在实质内容的不一致，那么备案合同本质上也是黑合同;其三、招投标活动应该仅为《招投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进 行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。[5]

　　对于《解释》第二十一条，笔者的看法是应该做上述限制性解释，严格适用。

　　五、结语

　　通过前面的分析，黑白合同产生的主要原因是市场主体利益的最大化和政府监管之间的矛盾，同时行政权的滥用也是导致黑白合同产生的重要原因。对黑白合同应严格 分析，准确适用法律，任何一刀切的做法不符合市场规律，对私权的过分干预从长远来讲，恰恰是制约了建设领域的正常发展。

　　参考文献

　　[1] 招标投标监管问题法律论坛，2005年10月28日《法人》

　　[2]周泽，《建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究》，人民法院网，2005.7.6

　　[3]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

　　[4]最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

　　[5]黄蓓，《建设工程合同纠纷中的黑白合同及司法应对》，上海市第一中级人民法院审判论坛

　　建设工程“黑白合同”分析及法律适用

　　内容摘要：近年来，建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势，由其以黑白合同引发的争议为主要类型，本文试图从黑白合同的界定入手，通过对黑白合同类型及特点的分析，去探讨不同情况下黑白合同的法律适用，一刀切的否定黑合同的效力，既不符合市场规律，也有违契约自由的原则。

　　关键词：建设工程 黑白合同 法律适用

　　一、建设工程黑白合同名称的由来、特征及概念：

　　(一)、黑白合同名称的由来：类似的合同在实务和理论界的称呼一般是黑白合同或阴阳合同。2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中写到 《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑 合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”，此后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)中虽然没有明 确该种合同的具体名称是什么，但对这种情况下工程款的结算依据作出了规定，其后不论是理论界还是实务界，均将该种合同称呼为“黑白合同”(一些其他的类似的合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同)。