侵犯商业秘密罪辩护_陈寿福侵犯著作权案(5)

　　第三，本案现有证据显示，腾讯公司对于上诉人陈寿福修改复制发行其QQ软件的侵权行为一直在采取法律行动：从2002年11月向其所在学校发出的要求其停止修改复制发行行为的书面专函、同年12月向深圳市公安局网监处举报以及其后上诉人所做的不再实施上述行为的保证书，到腾讯公司于2006年8月在北京市海淀区人民法院提起的要求判令上诉人陈寿福立即停止侵犯其著作权的民事诉讼以及该法院作出的(2006)海民初字第25301号《民事判决书》，直至2007年4月腾讯公司向深圳市公安局举报其侵犯著作权犯罪被立案侦查。上述过程充分说明，被害单位对上诉人陈寿福的侵权行为的否定立场是明确的，完全不存在允许、甚至引导的主观意图及客观行为。

　　最后，上诉人陈寿福在侦查阶段的供述也清楚表明其违法侵权的主观故意，而且所谓腾讯公司"知情"说法也完全不包含授权的内容，所谓受邀参与产品发布会、征求有关QQ功能建议书等证据也完全不能引申出腾讯公司有授权许可其修改复制发行QQ软件的意思，认为腾讯公司对上诉人的行为所对应的结果不违反其意志的认识显属主观臆断，既不客观，更违常理。

　　二、关于上诉人陈寿福收取智通公司和265北京公司的款项的性质问题。

　　上诉人陈寿福及辩护人认为其收取的款项属于提供珊瑚虫插件(腾讯QQ珊瑚虫增强包)的下载而获得的间接收入(广告收入)，且没有任何规定认为间接收入(包括广告收入)是"违法所得"。

　　本院认为，上述意见不能成立，上诉人陈寿福从智通公司、265北京公司获取的款项完全符合刑法关于"违法所得"的规定，理由如下：首先，腾讯公司在互联网上提供免费下载QQ即时通讯软件是附条件的，即用户在免费下载使用其软件时需要接受其软件附带的其它事项，如广告等信息，这也是其获取利益的方式所在或途径之一。腾讯公司作为社会主义市场经济体制下的市场经营活动主体，通过向用户提供软件产品并获取盈利是其当然的权利，也是应当受到法律保护的权利，其研制开发的软件产品的著作权也应当获得法律保护。

　　其次，《中华人民共和国著作权法》第十条明确规定，著作权的内容包括修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等，《计算机软件保护条例》更具体规定"修改权，即对软件进行增补、删节，或改变指令、语句顺序的权利"、"复制权，即将软件制作一份或者多份的权利"、"发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利"等有关软件著作权的内容。如前所述，上诉人陈寿福免费下载腾讯QQ软件，又未经腾讯公司许可，违反腾讯公司的用户协议，擅自删除腾讯QQ软件的广告、搜索功能，并擅自在QQ软件上捆绑显示好友IP地址功能以及智通公司、265北京公司、Google中国公司的商业插件，并打包放置在其注册的"珊瑚虫工作室"网站以及其他链接网站供用户下载，包括了擅自修改、非法复制发行他人享有著作权的软件等多种侵权行为，其行为具有侵犯他人著作权的违法性当不容置疑。并且，上诉人陈寿福为达到获取经济利益的目的，即以营利为目的，实施的上述多种侵犯他人著作权的行为构成了一个侵权行为复合体，其要达到营利的目的需要擅自修改、捆绑软件，而捆绑商业插件要获得广告效应并获得更多的链接又必须依附于其非法复制发行行为。前者是次要侵权行为，后者是主要侵权行为，共同服务于其营利目的。上诉人陈寿福及其辩护人的辩护意见刻意割裂其侵权行为的内在联系，孤立地强调所谓"珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值"，意图证明其获取商业利益的合法性，显然与本案事实不符，既完全不能否定其侵权行为的性质和整体性，也根本不能割裂其所获利益与其侵权行为的内在联系。

　　第三，鉴于侵犯知识产权犯罪案件(包括侵犯商标、专利、商业秘密、著作权等)的复杂性，刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小，如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然，对上诉人陈寿福侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断，是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得，即实施违法行为的获利。本案中，上诉人陈寿福正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为，将265北京公司的IE浏览器设置为首页、将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口、将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等，达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的，而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值，较传统广告形式具有更多的商业利益，上诉人陈寿福也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定"以营利为目的"的角度，从另一个侧面确认了"刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用"正是实施侵权行为获利的形式之一。