侵犯商业秘密罪辩护_论侵犯商业秘密罪的过失犯罪
广东长昊律师事务所
[摘 要]关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，在我国刑法理论界存在着几种不同的观点。虽然认识各异，但争议的焦点主要集中在一个问题上，即本罪主观方面是否包括过失。广东长昊律师事务所
[关键词]侵犯商业秘密罪；故意；过失
（一）处罚过失者的侵害行为，违背刑法的谦抑性、效益性原则
思想家边沁曾说， “任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶。”在现实生活中，刑法必须有限制、谨慎地使用。所谓刑法的谦抑性，是指刑法之运用应局限其处罚范围与程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。有的学者对此作了进一步的阐述，认为谦抑性的刑法应具有以下特点：（1）反映社会上一般人的刑法调整要求。也就是说，只有社会上的一般人对某种危害行为有用刑法调整的愿望、需求，顺应这种要求制定的刑法才是合理的。（2）行为构成犯罪的应然性。即从价值判断层面看，只有行为具有严重程度的社会危害性时，才能发动刑法予以调整。（3）调整手段的不可替代性。理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整，刑罚只具有“最后”的价值意义只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚等。如果处罚“应知”这一既非恶意又非直接的过失间接侵害行为，就会扩大了商业秘密犯罪的犯罪圈，因为刑法是维权的最后屏障，只有在经济、行政的手段不足以救济权益的情况才适用。“应知”的过失侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，完全可以通过由过失者承担民事损害赔偿责任，乃至承担一定的行政责任，来维护相关者的利益及市场经济秩序。刑法是各种法律的后盾立法，不到万不得已，刑法手段轻易不要适用。还有，从刑法适用的效益性讲，采用刑法手段的成本往往比采用民事、行政手段解决问题要高，对于数量众多的经济犯罪案件的处理也要关注刑法的成本问题。刑罚的适用是有一定成本的。刑罚作为对犯 罪的惩治手段，需要一定的物质支撑：刑事体制（包括立法与司法）的运行需要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。例如监狱，就是国家权力(这里主要是指刑罚权)的一种物质体现。因此，刑罚不仅是一种社会资源，而且是有限的社会资源，即具有稀缺性，因而应当有效使用。如果能以成本较小的民事责任和行政责任的承担来解决商业秘密纠纷，自然就没有必要动用刑法手段。
（二）过失者的侵害行为在伦理道德性方面可谴责性较弱
从有关过失犯罪的理论来看，现代各国刑法在具体犯罪的设立上多以处罚故意行为为原则，而以处罚过失行为为例外。侵犯商业秘密罪在内的知识产权犯罪属于典型的法定犯，在伦理道德上的可谴责性较弱。将知识视为私有财产的现代知识产权制度的建立原本是期望通过满足个体的利益需要进而鼓励知识创新，因此，这一制度的产生源于人类社会一种纯粹的功利需求，而与道德诉求无关。保护知识产权不属于伦理学中所谓的 “第一原理” (如不可杀人，不可偷盗等)。国家之所以认为这 种侵犯知识产权行为是犯罪，更多的是出于某种特定阶段国家政策的需要。因此，对于该类犯罪，行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。同时，由于过失行为不具有较强的刑事可罚性，径可作为一般侵权行为处理。
（三）从立法体系而言，侵犯商业秘密罪在主观罪过方面应 与其他侵犯知识产权犯罪协调一致
从刑法的篇章结构来看，侵犯商业秘密罪被规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成，即使在该第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，也仅有第 167 条规定的签订、履行合同失职被骗罪及第 229 条第 3 款规定的中介组织人员出具证明文件重大失职罪可由过失构成，其余全部是故意犯罪。可见对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，刑法以惩罚故意犯罪已足以产生预防和抗制的效果，过失行为可由民事、行政手段来调整。再从侵犯商业秘密罪法条规定的本身来看，直接侵犯商业秘密的行为尚且必须由故意才可构成，那么轻于此的间接侵犯商业秘密的行为主观要求更是不言而喻的。我国刑法侵犯商业秘密罪的规定在主观上有违法律逻辑，因为从规定上看，第 4 种行为的第三人无论是故意还是过失皆可构成犯罪，而第一种行为下的直接获取商业秘密的人，却只有在故意的情况下才构成犯罪。
（四）从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，皆严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪
加拿大刑法虽然规定了过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪，但至今尚处在草案阶段。日本虽然在《不正当竞争防止法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任， 但仅限于“重大过失”，轻过失不在此限。我国学者中也有类似见解，认为将过失作为侵犯商业秘密罪的主观心态，本身就已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉； “应知”不能恰当地表达法律的本意，建议以后修改法律时，使用“因重大过失不知道”的表述方法。长昊商业秘密律师认为此种观点值得商榷。首先，在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果，故在此用 “重大过失”一词同故意很难区别；其次， “应知”从本意上讲，属于疏忽大意的过失，而过失在程度上有轻、重之分，因此能否就此将“应知”限定于“重大过失”值得研究，正如论者所言，在目前的情况下，即使我国采用“重大过失”之类的术语，也缺乏判断重大过失的具体标准。而且，这里还有一个与其他法条相协调的问题，而我国刑法中的其他过失犯罪是不存在轻重之分的。
综上所述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪在主观方面不应包括过失在内，建议在修改刑法时，取消 “应知”这一规定，从而将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。
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