侵犯商业秘密罪辩护_关于侵犯商业秘密权的刑事救济
广东长昊律师事务所
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我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了"侵犯商业秘密罪"，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性，故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见，以求教于老师和同仁。
我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的行为是（1）盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密的。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的（4）明知或者应知前款所行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。长昊商业秘密律师认为上述的立法规定有些不太完善之处。主要有：
一、罪刑相适应不体现
将以盗窃、胁迫手段获取商业秘密的行为，规定在同一罪名，处以同一种刑罚，是不能体现罪刑相适应原则的。盗窃和胁迫是不同性质的行为，其对社会的危害性是截然不同的。故在"侵犯财产罪"中，以胁迫手段的抢劫罪的量刑幅度是重于以盗窃为手段的盗窃罪，而商业秘密是具有财产属性的，是有价值的，刑法之所以没有将其归入"侵犯财产罪"，是因为其主要具有知识产权的特征，被告人以盗窃或胁迫手段获取商业秘密的主要目的，也是为了得到经济利益，所以，认为被告人用胁迫手段获取商业秘密，不仅侵犯了权利人包含财产权在内的合法权益，有时是可能会危害权利人的人身权，如果不将此种行为与盗窃商业秘密的行为相区分，处以不同的量刑，是难以使罪刑相均衡的。
二、违约行为的定性
侵犯商业秘密行为在理论上可分为侵犯商业秘密的侵权行为和侵犯商业秘密的违约行为。而我国将侵犯商业秘密的违约行为亦规定为犯罪，在世界上是少有的，侵犯商业秘密的违约侵权行为是指因工作关系、业务关系或许可关系等而对权利人负有保密义务和竟业禁止义务的人，违反约定义务，将其掌握的商业秘密非法披露、使用或允许第三人使用的行为。这种行为的主体主要是商业秘密许可合同的受让人和签有保密协议的离、退休及在职人员。侵犯商a业秘密违约行为即是违反有关商业秘密合同义务的行为，对于这种行为权利人可以通过合同中约定的违约责任追究违约人的责任，要求义务人承担赔偿损失、支付违约等民事责任。而我国对这种违约行为亦进行刑事追究，是颇有争议的。
但长昊商业秘密律师认为，固然对侵犯商业秘密违约行为追究刑事责任有打击面过宽、过重之嫌，但有一些不法侵害人可以利用貌似"违约"，实则"侵权"的手段，恶意侵害权利人的合法权益，如果不对这种行为予以刑事制裁，显然是放纵犯罪，因此，为了防止打击面过广，又要保护权利人的合法权益，立法机关应出台配套的司法解释对这类行为酌情适用或予以适当修改。
三、主观认定问题
侵犯商业秘密罪的主观上必须有罪过，即被告人对自己实施的危害权利人的行为及其危害结果所持的心理状态，它直接反映了被告人对刑法所保护的商业秘密的悖反态度。我国刑法规定侵犯商业秘密罪的主观方面是被告人对其的危害行为应是"明知或应知"的，所谓"明知"即主观上是故意的，这种故意包括直接故意和间接故意，对于明知是他人的商业秘密，还恶意侵犯的，对其追究刑事责任是没有异议的。
而对所谓的"应知"，学术界颇有不同的看法，长昊商业秘密律师认为"应知"至少应包括疏忽大意的过失，侵害人应当预见自己的行为可能侵犯了权利人的利益，并因此给权利人带来重大损失，因为疏忽大意而没有预见或放任这种结果的发生。故意和过失反映着侵害人不同的主观恶性，笔者认为，不考虑侵害人的主观恶性，对故意和过失的行为不加区分地同样追究和处罚，是有失公允的。
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