侵犯商业秘密罪辩护_侵犯商业秘密罪中被控方的举证责任
广东长昊律师事务所
一、被控方存在侵权行为的证明广东长昊律师事务所
首先，权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息。在这里，受取证手段的限制，权利人完全靠自身能力难以提供这方面的直接、确凿的证据。同其他知识产权案件一样，权利人往往求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但笔者认为应对商业秘密案件中法院的取证进行必要限制，否则可能侵害无辜者的权利。即在法院作出取证决定之前，应当由权利人提供初步证据，标准是权利人有“合理的怀疑”。
其次，权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比较，判断一致性。这种一致性不一定是完全相同，但至少达到“实质相似”的程度。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在实践中，法院往往会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。
另外，在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为。
二、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明
（一）“接触加相似”原则
国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第５条第３款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
根据这一规定，关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人负有举证责任，但其证明标准只限于“接触加相似”之范畴。该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人（申请人）只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件，就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任，倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。仔细分析，该款的推定包含了两层含义。一是过错的推定，法院在审理侵权案件时，一般将过错责任原则作为归责原则，即被告不能证明自己对损害的发生没有过错的，法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推定，即以原告证明客体（商业秘密）的一致性和获得该客体的条件作为初步认定侵权成立的条件。于是，在司法实践中，作为审判经验的总结，逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似”原则。
（二）“接触加相似”原则与举证责任倒置原则
最高人民法院1998年8月发布的知识产权审判座谈会纪要中指出，在审理侵犯商业秘密的案件时，可以从实际出发适用举证责任倒置。很多学者也都认为“接触加相似”原则属于举证责任的倒置和举证责任的转移。在司法实践中，一些法院也已在商业秘密侵权案件中适用了举证责任倒置的原则，笔者认为这一观点值得商榷。
其一、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。举证责任倒置”一词，源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说，德文原意是指“反方向行使”，不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。笔者看来，迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认识已渐趋统一，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的八种例外情况，其中并未将侵犯商业秘密行为包括在内。
采用“接触加相似”原则，是在权利人证明了“相似”和“接触”这一基本事实之后，如被控方不能提供反证，由法官依据一定法则直接做出判断,从而免除权利人对推定事实的举证负担。“接触加相似”不导致证明责任的免除或转移，即不要求被控方对权利人请求的事实之不存在加以举证。至于被控方对“合法来源”提供的证据是为了支持其抗辩（抗辩者对抗辩要件事实承担举证责任），不属于举证责任倒置的情形。
其二、“举证责任倒置”应采法定主义，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条在规定适用举证责任倒置的几种情况时，同时规定这几种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。而“接触加相似”原则并未上升到民事法律规范。如前所述，接触加相似”并非一条认定商业秘密侵权的法律原则，而仅是为缓解某些事实证明上的困难，更公正地分配举证责任，所采取的一种推定方法。所以，“接触”应被理解成“接触可能”或者“接触条件”，也就是说，只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密，原告对于“接触”环节的举证责任就已完成。有关判例和司法文件以及国家工商行政管理局对“接触加相似”的采纳，实质是对这种事实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统一。
其三、接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定是指根据已知的事实推理出待证事实，属于法官自由心证事项。推定的基础和理由是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了“高度盖然性”,即达到了法定的民事诉讼证明标准。
可见，从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问题，没有必要像有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定。
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