侵犯商业秘密罪辩护_侵犯商业秘密罪的认定
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密罪的主体广东长昊律师事务所
刑法第219条第一款：本罪的主体，可以是任何年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人、法人和非法人组织。其自然人包括商业秘密所有者单位的外部人员和内部一般职工以及因工作关系掌握商业秘密的专业人员。
二、侵犯商业秘密罪的客观要件
侵犯商业秘密罪的客观要件，本罪行为在客观方面有以下几种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
从现实中说，以非法手段获取他人的商业秘密，是常见的行为，因而，也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。可以复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以许诺给以某种利益，如金钱、物品或者其他利益为诱饵，使掌握商业秘密的人提供商业秘密。如重金收买，诱使企业技术人员披露其所掌握的商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形较为多见。胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他非法手段，如侵占、抢夺载有商业秘密的技术资料等。
如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发，获得此秘密；通过反向工程获得此秘密；通过产品的公开展出从该产品项目中推断出；从公开的文件资料中查出，以及通过权利人的许可得知，等等。
关于“盗窃”，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为：一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。
显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特征而不宜以本罪论处。同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露，使用或允许他人使用的行为。以非法手段获取商业秘密的人，又将其披露、使用或者允许第三人使用，即构成双重的侵犯商业秘密权。
其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播，电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。这里的“使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。“允许他人使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。
本项所列举的行为必须具备以下两个特征：
第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第3 项“使用合法获取的商业秘密”的行为。
第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第4项以“侵犯商业秘密论”的行为。
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的，必须是违反了约定或违反了权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人；也有可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。
由于商业秘密对于权利人极其重要，因此，权利人一般会尽量缩小知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于必须知道此种商业秘密的人，权利人有权要求与之进行保守商业秘密的约定，一般会与其签订保密协议，用合同的方式来约束，这种保密协议的内容，除了约定知密人在公司任职期间不得泄密，负有严格保守秘密的义务外，还往往根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知密人在离职后的一定时间内不得在生产类似产品的公司求职，或者不得向同类行业竞争对方泄密。知悉商业秘密者，理应保守秘密。这些人员实施的上述行为之所以构成对商业秘密的侵犯，是因为受雇者既然接触商业秘密而又与雇用者订有保守秘密的协议，那么，无论其是处于在职期间，还是调到其他单位或离退休，都有义务保守原雇用者的商业秘密。同样道理，因合同等关系知悉商业秘密的人，即使不是企业的雇员，但由于与权利人约定，为其保守商业秘密，从而也就承担了保密的法律义务。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。
至于具体的行为人，长昊商业秘密律师进行了较详尽的分析。即：“因业务需要而了解商业秘密的职工；为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；付出使用费用后取得使用权的商业秘密的受让人；商业秘密的出售人； 以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等”。
（四）明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为
这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密。一般称该种情况为“间接侵犯商业秘密的行为”。值得注意的是，行为人不是直接从商业秘密权利人那里获得商业秘密，而是前述三类侵权行为人向其提供的，所以被认为是一种间接侵犯商业秘密的行为。
此外，侵犯商业秘密罪是结果犯，构成犯罪要求行为人给商业秘密权利人造成重大损失。而如何认定侵犯商业秘密罪的危害结果，我们认为需要进行综合分析，一是看行为人实际实施的是何种侵犯商业秘密的行为，二是应考虑给商业秘密权利人造成的直接经济损失的大小，三是看行为人给商业秘密权利人造成的间接损失的大小，如商业秘密的研制与开发成本，商业秘密的利用周期，商业秘密的使用与转让情况等。
三、侵犯商业秘密罪的主观要件
本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法，一是故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意；二是第2款规定的行为是否可以过失（疏忽大意）构成。对于前者，一种观点认为，本罪只能是直接故意。第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。
长昊商业秘密律师认为第二种观点是比较恰当的。从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如第2款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。至于第二个问题，有二种见解。我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的 “应知”，是行为人负有“应知”的义务的表达，至于行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。然而，从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，不是没有疑问的。所以，我们认为第二种见解比较恰当。
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