侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权的举证责任分配(5)

　　4.其他证据

　　(1)被告过错的证据往往包含在以上三类证据中，甚至有时是很明显的，不证自明的。

　　(2)因果关系的证据也包含在以上三类证据中，证明的难点往往不在于原告有没有损失，而是在于原告的实际损失是否全部来源于被告的侵权行为。

　　三、被告的举证

　　1.反驳侵权的证据

　　这是被告主要的反驳手段，包括：

　　(1)被告的软件是自行创作的证据，比如被告的软件开发时间早于原告的软件开发时间;

　　(2)原告的软件属于公有领域的证据，比如是开源软件;

　　(3)双方软件执行共同的标准或者表达形式有限的证据;

　　(4)双方软件只是思想相同或相似的证据，著作权不保护作品的思想，保护的是作品的表达方式。

　　2.其他的证据

　　(1)质疑软件著作权权属的证据，比如原告的软件来源于第三方;

　　(2)质疑原告损失和因果关系的证据，比如被告的软件还没有销售不可能对原告造成损失;

　　(3)被告无过错的证据，比如被告是计算机软件复制品的发行者或者出租者，如有证据能证明其发行、出租的复制品有合法来源证据的，不承担赔偿责任。

　　司法实践中软件著作权的侵权认定一般采用“实质性相似加接触原则”，即只要有证据能证明原告软件和被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。一般，被告接触了原告软件的程序和文档比较好认定，只要能证明有接触的可能性就可以。难点往往在于双方软件实质性相似的认定。如果原、被告双方都能提供其软件的源程序，将双方的源程序进行比对后，就能直接证明双方软件是否相同的或构成实质性相似。而被告无正当理由拒绝其软件源代码的情况下，法院也可以根据其他证据间接证明双方软件是否相同的或构成实质性相似，本案就是一例。这些间接的证据有：

　　(1)双方软件的目标程序相同或实质性相似;

　　(2)双方软件的运行界面相同的;

　　(3)双方软件的文档相同或实质性相似;

　　(4)双方软件存在多处相同的缺陷;

　　(5)其他结合具体案件的情形。

　　事实上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在无源代码直接比对的情况下，这些间接证据比对的结论实际上是一种推论;此时举证责任转移到了被告处，如果被告没有反驳的证据，则推论成立。总之，在软件著作权侵权诉讼中，被告即使不交源代码也可以被认定侵权。