侵犯商业秘密罪辩护_侵犯软件著作权行为表现--剽窃

　　侵犯商业秘密罪辩护_侵犯软件著作权行为表现--剽窃

广东长昊律师事务所

      深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为由于侵犯软件著作权行为剽窃涉及公共利益，因此不仅需要从私法角度上进行规制，还需要从软件著作权公法角度上采取措施，令侵犯软件著作权行为剽窃者承担公法责任。公法责任包括行政责任和刑事责任。

　　一、侵犯软件著作权行为剽窃的行政责任

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为侵犯软件著作权行为剽窃行为的行政处罚一般由软件著作权行政管理部门、侵犯软件著作权行为剽窃者所在单位或相关基金资助单位实施，如学校、出版社、杂志社、学术单位等等。只要侵犯软件著作权行为剽窃者因其侵犯软件著作权行为剽窃的作品从上述单位获得了某种利益，如学籍、学位、荣誉、奖励、职称、论文发表、资助项目等，即这样的利益涵括了各种人身利益和财产利益。对于侵犯软件著作权行为剽窃行为的行政处罚自然也就多样化，处罚主体多样化，处罚手段多样化。目前来说，我国侵犯软件著作权行为剽窃行为行政处罚的规定繁多，看上去面面俱到，实际上存在着很多问题：

　　第一、深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为缺少独立处理侵犯软件著作权行为剽窃问题的正当程序。我国目前往往由相关单位自己进行处理，这种处理一方面是性不够，另一方面也容易被通关系，走后门。最好是能够迅速遴选中立的第三方，组织调查委员会，启动调查程序。在此过程中，给予涉嫌侵犯软件著作权行为剽窃者陈述、举证和申辩机会。在这个过程中，应当尊重涉嫌侵犯软件著作权行为剽窃者的正当程序与隐私权，调查与报告内容不公开，但处理决定必须公开。

　　第二，深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为缺少细化的标准，往往比较原则。对于何谓侵犯软件著作权行为剽窃?何谓情节严重?何谓情节特别严重?何种情况下给予何种处罚?等等问题，最好能够设定比较细的标准，以控制自由裁量权的范围。否则的话，自由裁量权过大，很容易出现处罚结果畸轻畸重的现象。

　　第三，深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为处罚力度不统一。现有的各种处罚手段往往都是由相关单位自己来设定，相互之间也不统一。出现因单位而异，畸轻畸重的不公平现象。一旦出了问题，由此引发诉讼，一方面要依据特定单位的处罚标准来衡量处罚的合法性和合理性，另一方面也要考虑标准本身是否合理。

　　第四，深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为行政处罚的范围受到很大的限制。比如，对于反向侵犯软件著作权行为剽窃没有规定行政处罚措施，这一点上还不如《大清著作权律》以及民国时期的相关立法。中国历史上第一部著作权法《大清著作权律》第36条规定：“不得假托他人姓名发行己之著作;但用别号者不在此限”。第42条规定：“违背三十四条及三十六条规定者，科以二十元以上二百元以下之罚金。”也就是说，按照《大清著作权律》的规定，假冒吴冠中署名的行为可以受到著作权法的规制，被处以高额罚款。这个规定在民国政府颁布的《著作权法》得以延续。第29条规定：“假托他人姓名，发行自己之著作，以假冒论。”

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为针对侵犯软件著作权行为剽窃行为的行政处罚，有必要在以下两个方面进行改进：

　　首先，对于侵犯软件著作权行为剽窃行为的处罚，最好是由政府相关部门出台统一的处罚标准和实施细则。这些标准和实施细则属于半强制性的，各相关单位的规则只能高于但不能低于这些标准。各相关单位在参照政府标准的基础上，出台本单位的具体制度，以供遵守。另外，在惩罚手段上面，也应当详细地列举：比如解除雇佣合同、拒绝授予终身制教授、降职、减薪、停招研究生等等。学术期刊和出版社可以将相关论文从电子数据库中立即删除，一定期限内不再接受侵犯软件著作权行为剽窃者的投稿。所属学会可以公布事件真相，开除会籍或停权。对于政府资助的研究项目，可以停止拨付项目资助经费，日后不再受理项目申请等等。

　　其次，在《著作权行政处罚实施办法》中，也需要对侵犯软件著作权行为剽窃行为的惩罚方式进行完善。比如针对侵犯软件著作权行为剽窃行为，责令侵犯软件著作权行为剽窃者改正。包括改正署名上的错误，或者加上必要的注释;如果侵犯软件著作权行为剽窃行为造成不良影响的，责令侵犯软件著作权行为剽窃者采取措施，包括登报、发表声明等，以消除影响;侵犯软件著作权行为剽窃无著作权作品的，著作权行政主管部门应当有权责令停止复制、发行侵犯软件著作权行为剽窃作品。造成不良影响的，也可以要求侵犯软件著作权行为剽窃者消除影响。

　　二、侵犯软件著作权行为剽窃行为的刑事责任

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为当今世界上，多数国家和地区均将情节严重的侵犯软件著作权行为剽窃行为纳入到刑法规制的范围。如《日本著作权法》第121条规定：“对发行以非著作人的真名或众所周知为何人的假名作为著作人姓名而署名的著作物复制品(含以非原著作人的真名或众所周知为何人的假名作为原著作物的著作人姓名而署名的二次著作物的复制品)的人，处一年以下的徒刑或30万日元以下的罚金”。对于侵犯软件著作权行为剽窃行为是否入罪，我国当前存在着两种不同的看法：一种认为，侵犯软件著作权行为剽窃行为应当入罪。另一种则相反，认为侵犯软件著作权行为剽窃行为不能入罪。主流还是认为侵犯软件著作权行为剽窃行为应当人罪。

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

　　(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

　　(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;

　　(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：①因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的;②个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的;③造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为从上述规定中可以看出：第一，我国现行刑法对于侵犯著作权犯罪的规定主要是针对出版行为，也就是复制发行行为;第二，在犯罪的构成上具有两大要件，一是主观上须是故意，须以盈利为目的，二是在客观上违法所得数额较大或者有其他严重情节;第三，第四款规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，也就是说，假冒他人署名，这是一种侵犯软件著作权行为剽窃行为，对于反向侵犯软件著作权行为剽窃的规定也是和复制发行结合在一起的，而且仅仅是针对美术作品而言。

　　深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为建议在刑法上对侵犯软件著作权行为剽窃罪进行如下规定：

　　第XX条：侵犯软件著作权行为剽窃情节严重的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;侵犯软件著作权行为剽窃情节特别严重的，处1年以上3年以下有期徒刑。对于侵犯软件著作权行为剽窃情节的认定，可以把握以下几点：

　　第一，须发表、出版或以其他方式为公众所知。侵犯软件著作权行为剽窃行为如果不为公众所知，就没有造成一定的社会影响，也就谈不上具有严重的后果。

　　第二，须以故意为条件。造成侵犯软件著作权行为剽窃的，一般有三种情况：一是故意。大部分情况下为故意;二是过失。因为技术性失误或其他原因没有注明出处的;三是无过失的。比如在被署名的情形下就不存在任何过失，更谈不上故意。只有在故意情况下才需要承担刑事责任。

　　第三，侵犯软件著作权行为剽窃一般为整体侵犯软件著作权行为剽窃、原状侵犯软件著作权行为剽窃，当然，窃取其他人著作中的一大部分据为已有，或者是将别人著作翻译后再据为已有的，侵犯软件著作权行为剽窃性质也是比较严重的。

　　第四，不以营利为条件，不要求侵犯软件著作权行为剽窃者须具有经营者身份。但如果侵犯软件著作权行为剽窃行为和复制发行行为结合在一起的，二罪并罚。

　　第五，深圳软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬经验总结认为被侵犯软件著作权行为剽窃的作品是否具有著作权，在所不论。侵犯软件著作权行为剽窃行为是否成立，与被侵犯软件著作权行为剽窃作品是否具有著作权并没有关系。在承担刑事责任方面，也是一样。只不过在侵犯软件著作权行为剽窃具有著作权的作品时，可以考虑通过刑事自诉路径追究侵犯软件著作权行为剽窃者刑事责任的可能性。

侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，10年专注于侵犯商业秘密罪法律服务经验，深圳最早的专业化律师团队，数百起侵犯商业秘密罪总案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。