侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权保护之网络著作权侵权认知

　　根据我国民法通则的规定，过错责任是一般原则，无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情形。因此，在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任。我所资深的软件著作权律师认为一般而言，对网络服务提供者是否构成著作权侵权，可从以下几方面进行认定：
 

　 　1.网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为。

         侵权行 为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等;违法的不作为是指不实施法律要求 做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。

         从国内外实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权 行为主要表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品;将网络上他人作品下载并复制光盘，如将 学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润;未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者 明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布;侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转 贴到新闻论坛或BBS站上进行发表;整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名;违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作 品解密、对电子水印进行破坏等;网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为等。
 

　 　2.网络服务提供者对侵权行为主观上存有过错。

        即网络服务提供者只在明知网络用户利 用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承 担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。

        一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须 具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明，包括有关著作权登 记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人 向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。
 

 　 　3.给著作权人造成损害。

       
        根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害;又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名 誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有 财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

 

　 　4.损害事实与侵害行为之间存在因果关系。

        即只有通过网络传输他人作品的行为是导致 权利人受损害的原因时，网络服务提供者才构成著作权侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。网主或用户 未经权利人许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网主及用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原 因，此时，网主和用户构成对著作权的直接侵害。作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上 传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在网络服务提供者主观上有过错，即明知或应知网主或用户实施了著作权侵 权行为而未采取必要的制止措施时，构成对著作权的间接侵害。

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