侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权与违约竞合下地选择诉讼手段

　　 侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权与违约竞合下地选择诉讼手段

广东长昊律师事务所

       我国对计算机软件实行著作权保护，但是由于计算机软件与一般作品存在一定的区别，因此国务院单独制定了《计算机软件保护条例》，即计算机软件受《著作权法》保护的同时，还受《计算机软件保护条例》的保护，如《计算机软件保护条例》中得规定，从其规定，没有规定的则依照《著作权法》的有关规定。可以看出，计算机软件在当代科技与经济告诉发展中得地位十分显著。

　　计算机软件著作权侵权行为

　　侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以成为一种侵害行为。著作权法的侵权行为是指违反著作权规定的义务，侵害他人依照著作权法享有的人身权或者财产权的行为。如果侵害他人的财产权是直接基于违反合同义务发生的，这种行为通常仅仅是违约行为，而又行为人承担违约责任。侵权行为应从以下方面认定，第一、行为人实施了侵权的行为;第二、造成了损害结果;第三、侵权行为与损害结果有因果关系。行为人实施了侵权行为。根据著作权的规定，侵权行为有以下几种(一)未经著作权人许可，发表其作品的;(二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的;(四)歪曲、篡改他人作品的;

　　(五)未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外;(六)使用他人作品，未按照规定支付报酬的;(七)未经表演者许可，从现场直播其表演的;(八)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。造成了损害结果。损害是指行为造成他人的才产生的损失或者精神上的损害。由于计算机软件是一种实用工具，创作它是为了满足实际运行的需要，而非为了表达思想、情感。因此，软件作品的精神权利远不如它的经济权利重要。侵权行为与损害结果有因果关系。这是侵权法很重要的一点，也是证据法上关联性的要求，损害结果的造成就是因为侵权行为的发生。

　　什么是著作权法意义上得违约行为

　　违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也没有违约责任。

　　著作权法的违约行为。最核心的组成要素应当是存在著作权许可使用合同，有合同才有约定，有约定才可能出现违约行为。否则就不存在所谓的违约行为。

　　在实践中，伴随著作权法上得违约行为的同时，又有侵权行为的存在，那么作为守约方，也就是被侵权方应该如何去维护自己的权利。这需要自己具有相当的法律基础，或者可以通过专业律师的帮助，以侵权行为还是违约行为去选择诉讼手段，可以更大的实现自己的诉讼利益，去弥补自己的损失，同时更能得到法院的支持。

　　软件著作权侵权责任与合同责任主要是财产责任，但二者之间存在着重大的差异。同一

　　行为同时构成侵权责任与合同责任时，即二者竞合时，选择软件著作权侵权责任之诉还是合同之诉，有时会产生完全不同的后果，二者在归责原则、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等方面均有不同：

　　首先，归责原则不同。侵权行为以故意或过失为要件，而其过失是以抽象轻过失为标准，而在债务不履行除故意或重大过失的责任不得预先免除外，当事人可约定对抽象轻过失的不负责任;

　　其次，举证责任不同。一般情况下，软件著作权侵权行为的被害人应证明行为人的过错，但在无不履行的情况下，债权人无需证明债务人的故意或过失，只要证明合同确实存在及债务人未按约履行义务即可，如有损害，证明损害的存在。债务人除根本否认未履行债务或证明其已履行外，只有证明债务不履行时不可归责于自己的事由，才能免责;

　　再次，赔偿范围不同。软件著作权侵权责任的赔偿数额不能事先约定.在确定赔偿范围时，不仅包括直接损失，还包括间接损失。而违约的赔偿额当事人可以预先约定，如果债权人实际所受的损害超过了约定数额，就不能请求赔偿。违约责任仅限于对正常的积极利益的损失负责;而因故意侵权行为而造成的损害，债务人不得主张抵消，但在债务不履行时，债务人可以以其对于债权人有同种类的债权而抵消。因此，债权人选择侵权之诉就可以预防债权人抵销权的发生;

　　最后，时效不同。侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的证明上，其证据作用因时间推移而变化，因此不宜适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上对其规定时适宜的。因此各国民法对侵权之诉和合同之诉适用普通时效。

　　实践中，在我国对某些可能存在侵权责任与违约责任竞合的情况下，从法律上做出了适当的限制，也或者可以理解为一种指导，这样的限制行为为司法审判人员正确处理竞合案件提供依据，正确适用民事法律和保护当事人的合法权益是十分必要的：

　　第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救;

　　第二，当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利;