侵犯商业秘密罪辩护_数字时代如何完善软件著作权保护

侵犯商业秘密罪辩护_数字时代如何完善软件著作权保护

广东长昊律师事务所

       数字化作品及其版权归属

　　依靠数字技术，传统的文字作品、美术作品、摄影作品、音响作品、动画作品、电影电视作品等，现在都可以转换成用二进制数字编码表达的形式。那么，作品的数字编码形式表达是否仍然属于受版权保护的作品?这个问题在很多国家现行版权法中并没有明确规定。

　　版权

　　包括我国在内的各国版权法都规定，能够受版权法保护的是作品。作为一项作品，必须具备以下两个基本性质：(1)具有独创性;(2)能以某种有形形式复制。作品的数字编码形式表达当然能够以某种有形形式复制，而一项本来具有独创性的作品显然不会由于其被转换成数字编码形式表达而丧失掉独创性。可见，作品究竟是以数字编码形式表达还是以其他形式表达，并不是影响一项作品能否获得版权保护的问题。因此，《著作权法》并没有必要对数字编码形式作品是否享有版权保护的问题作进一步的规定。我国《软件著作权法》第三条所列举的具体形式的作品，普遍认为应当理解已经涵盖了其数字化形式。数字化作品既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。

　　作品数字化后，是否产生新的作品、出现新的著作权人?在目前知识产权界的讨论中一般都认为，原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品。因此，该数字化作品的版权仍由原作品的版权人享有。即将一项作品进行数字化转换应该属于版权人的专有权利。换言之，如果有人对一项传统形式作品进行数字化转换，应该事前获得该作品版权人的许可。我国《著作权法》第十条列举的各项人身权和财产权，无疑同样适用于数字化作品。

　　信息网络传播权

　　由于作品有了数字化形式，人们就可以把对数字信息的传输通信技术引进到了作品的传播过程，特别是可以采用计算机互联网传输数字形式作品。网络传输问题引起国际知识产权界的关注。《WCT》和《WPPT》的一项重要内容就是规定了作者在计算机网络上的权利。《WCT》第8条将这项权利称为“向公众传播的权利”。根据这项权利，作者“应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”这段文字清楚的表明作者的这项权利就是作者在计算机网络上的权利。“将其作品以有线或无线方式公开传播”，指作品在网络上的传播，“使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，指用户通过网络在自己的计算机上收取其需要的作品，即通常所说的交互式使用。

　　为了扫清加入两个新条约的国内法律中的障碍，美、日等国均修改了本国的版权法。1998年10月28日美国颁布了《数字化时代的版权法案》，该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等。{1}对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上，将作品在网络上传输列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利。{2}日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过著作权修正案。日本著作权法的修改主要是因应两个“因特网条约”的新规定，其主要修正内容是：(1)增加表演者和录音制作者享有对公众提供(即可被传输)其表演或录音的权利;(2)将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围;(3)重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。{3}

　　我国于2001年修改了《著作权法》，在第10条第12款规定了“信息网络传播权”，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。该权利的性质与内容与两个因特网条约规定的“向公众传播权”是一致的，都是指作者在计算机网络上的权利。但我国著作权法仅确定了该权利，并没有真正解决数字网络时代给版权法带来的一系列新问题。例如如何对这种特殊的同时也是越来越重要的权利进行保护和限制，技术措施和版权管理信息这些因数字化和因特网技术而产生的新概念应怎样理解和适用，现行的著作权法的某些制度如合理使用、法定许可等权利限制应怎样适用与信息网络传播权等很多问题在我国的著作权法中并没有体现。而随着信息社会的不断向前发展，这些都是我们无法回避和急需解决的问题，因此适应现实的需要，我国应当继续修改我们的版权法。

　　信息网络传播权的保护

　　1、技术措施

　　作品上网后，版权所有人可以通过设置技术措施，以特定的条件和手段，限制他人接近自己的作品，从而保护自己的专有权利。这可以是要求登记、设置密码和采取其他的限制性措施。如果对版权人设定的技术措施不加以保护，对解密者和规避技术措施者不加以禁止和惩罚，版权人的专有权势必难以得到保障，其经济效益也难以实现。因此，《WCT》和《WPPT》都规定了对于技术措施的保护。《WCT》第11条规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” 《WPPT》第18条也就表演和录音制品作出了相同规定。但是，两个条约对技术措施的保护是非常原则的。

　　美国《数字化时代的版权法案》具体规定了对技术措施的保护，它从两个方面来规定：一是从他人访问作品的角度，既不得对版权人所设置的有效控制他人访问自己作品的技术措施进行破解和破坏;一是从版权人行使自己权利的角度，即他人不得对版权人所设置的有效保护自己权利的技术措施进行破解和破坏。事实上，两个角度并无本质区别，是为了便于权利的行使和防止内容的遗漏。无论是从哪个角度，《数字化时代的版权法案》都是从禁止制造某种特定的设备或者提供某种特定的服务来保护技术措施的。按照规定，任何人不得制造、进口、向公众提供和运输任何技术、产品、服务、设计、部件和零件，以规避“有效控制他人访问作品”的技术措施和“有效保护版权人权利”的技术措施。《数字化时代的版权法案》还对“规避技术措施”做了具体的界定。从访问作品的角度来说，规避技术措施是指“非经版权所有人授权，将集合作品拆散，将加密之作品解密，或以其他方式回避、越过、消除、静化和损坏技术措施。”从权利的角度来说，规避技术措施是指“回避、越过、消除、静化和以其他方式损坏技术措施”。

　　2、版权管理信息

　　根据《WCT》和《WPPT》的界定，版权管理信息是指"识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字和代码，这些信息均附于作品的每件复制品上或者在作品公开传播时出现。"在数字化和因特网的环境下，这些信息对于版权人实现其经济利益来说是非常重要的。不过，与传统形式复制品上的版权管理信息不同，加注在数字编码形式作品上的版权管理信息很容易被删除、篡改或者伪造。例如，下载他人作品后，改变作品、作者或权利人的名称，改变使用条件和要求，改变甚至删除作品的保护期，等等，然后再将作品放在自己或他人的网页上。这种破坏版权管理信息的行为势必对版权人造成极大的损害。正是基于这样的原因，《WCT》第12条和《WPPT》第19条都规定了对版权管理信息的保护。条约规定，缔约各方应将任何人故意从事以下行为规定为非法：(1)未经许可，去除或改变作品上有关权利管理的电子信息;(2)未经许可，发行、为发行目的进口或向公众传播未经许可被去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。

　　就数字化和网络环境中的版权保护来说，世界知识产权组织的两个条约中有三个概念最为重要。这就是向公众传播权、技术措施和版权管理信息。有人将这三个内容称为“三位一体。也就是说，就数字化和网络环境中的版权保护来说，这三者缺一不可。{4}如前文所述，我国《著作权法》仅规定了信息网络传播权，并未涉及技术措施和版权管理信息。笔者认为，面对数字化技术和因特网对版权保护的挑战，我国应当继续完善、修订《著作权法》。对网络传输作品上所注明的版权管理信息和所附加的技术性保护措施提供法律保护。具体内容可以根据我国的国情，适当考虑未来的发展，借鉴国外的先进立法而予以规定。同时，就版权制度的完整性来说，为了落实这些权利和义务，还必须有适当的法律救济。也就是说，当权利被侵犯、技术措施被破解、权利管理信息被除去或改变时，权利人可以诉诸一定的法律救济途径，实施自己的权利、保护自己的技术措施和权利管理信息。我国《著作权法》第47条第(一)、(四)款仅规定了信息网络传播权被侵犯的法律救济--依法追究民事、行政或刑事责任，未涉及技术措施和版权管理信息受到侵犯的法律救济，这应当在以后的著作权法修订中予以解决。

　　信息网络传播权的限制

　　版权法保障版权人的版权，但同时版权法不是专门为保护版权人的利益而定，它还有促进科学、文化和艺术事业的发展、进步与繁荣，促进、鼓励优秀科学、文化和艺术等作品不断涌现、传播，使全社会借助版权人的高品位精神产品而提高文化水准的目的。因此，当今世界各国的版权立法，无不对版权予以一定的限制。合理使用和法定许可都是对权利的限制制度。合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有版权的作品(已发表)而不必征得版权人的同意，也不必向其支付报酬的制度。法定许可，是指法律规定，使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经版权人许可，但应当向其支付报酬。二者均须注明作者姓名、作品名称，并尊重版权人的其他权利。

　　对作品的版权限制，到了网络世界应当呈现什么状况?我国《著作权法》还并未规定，理论界也尚未统一观点。这就涉及到在网络环境下，版权保护中利益平衡的重新调整。因特网是一个开放的共享世界，对版权的过渡保护，会违背网络的共享与自由精神，在网络已经成为人们工作与生活必不可少的工具时，如果“起步就遇到知识产权的地雷阵，举手就触及到知识产权的高压线”，人们就会寸步难行了。笔者认为，合理使用与法定许可的适当扩大是利益平衡的砝码。

　　1、合理使用

　　我国《著作权法》对传统作品的合理使用采取了列举的方式，第22条列举了合理使用的十二种情况。{7}这些有关合理使用的规定，原则上同样对网络传输的作品适用。同时，因网络传输作品的一些特殊情况，还扩大了合理使用的范围。这些新的情况如：个人浏览时在硬盘或RAM中的复制;用脱线浏览器下载;下载后的为阅读的打印行为;网站定期制作备份;服务器间传输所产生的复制及系统自动产生的复制;网络远程教育中有关课堂教学的浏览行为;图书馆电子版本的馆藏复制等等。{8}在今后的著作权法修改中，可以对上述适用范围予以详细列举。同时，为了适应不断变化的新情况，还可以提出一些合理使用的判断原则使之更完善。在网络环境下，确定合理使用的判断标准，当然须符合《伯尔尼公约》和TRIPS协议对合理使用所要求的三项原则：(1)权利的限制和例外是就一定的特例而作出的;(2)不与作品的正常使用冲突;(3)不应不合理的损害权利人的合法权益。《WCT》和《WPPT》不仅重复了这个原则，而且声明成员国可以将有关的限制和例外运用到数字化和网络的环境中。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：(1)作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等;(2)作品的特殊性质，如是小说还是新闻或是法律文件;(3)作品使用的方式和数量限制;(4)使用行为对作品未来潜在市场有无重大影响等。

　　2、法定许可

　　由于网络媒体技术自身的特殊性，如所涉及的信息内容极为广泛、知识扩散超速度、信息传播高密度等，使其与传统作品的使用有着本质的不同。因此，在数字化作品的网络传输问题上，应当普遍推行“法定许可”制度，辅之以健全的著作权集体管理组织制度。打破阻碍知识扩散与信息传播的环节，包括打破从纸到网、网到网、网到纸的各种知识扩散的瓶颈环节，同时保障权利人相应的经济利益。

　　笔者认为，已经公开发表的文字作品、音乐作品、电影录像等音像制品及各种计算机软件等均可以定为法定许可范围。这一制度的基本思路框架为：网民——网络内容提供者(ICP)——著作权集体管理组织——作者、图书出版者等邻接权人。首先，在网民与ICP之间。网民使用作品这一环节，由ICP来决定是免费还是注册收费，与作者及著作权集体管理组织不发生关系。例如，在实际生活中，网上既可以看到免费的影视作品，也有付费才能看到的影视作品，这与ICP自身的经营方式有关。其次，在ICP与著作权集体管理组织之间。ICP使用已发表的作品无须征得作者及著作权集体管理组织的同意，只须付费。费用价格表主要由市场供求来决定。需求方(ICP)，为吸引客户点击、浏览网站，上传客户需求的各种作品，当客户对某一作品的潜在需求大，则ICP愿意支付较高的价格。供给方(作者)，为扩大自己作品的影响范围，获得经济收益而制定价格，若价格过高，则ICP需求下降，收入反而下降，不利于自己作品的推广。因此，供求平衡会形成合理价格。同时，作者还可以通过价格歧视{9}实现其版权的专有性。若作者想控制或垄断作品的传播途径和传播范围，可以制定畸高价格，限制ICP使用其作品。当然，这种情况在实际生活中是极为例外的。最后，在著作权集体管理组织与作者及邻接权人之间，由著作权集体管理组织把向ICP收取的费用支付给作者。这里涉及到一个问题，在有图书出版者等邻接权人的情况下，存在作者与图书出版者按比例分配报酬的问题。虽然图书出版者为原作品的出版、推广付出成本，但也可获得相应的回报。

　　之所以对数字化作品的网络传输要普遍推行法定许可制度，是基于以下原因：(1)有利于人们对大量信息的需求，促进整个社会乃至人类文明的传播;(2)有利于互联网行业的发展，从而促进经济发展和社会的不断进步;(3)为作者的作品推广带来不可估量的推动作用，并为其带来丰厚利润;(4)节约了大量交易成本，促进社会生产率的发展。试想，如果ICP对成千上万的各种形式的作品的上传都必须获得作者同意，之间的协商、讨价成本何其高昂，而作者之所以同意与否在于收益是否达到预期，包括作品的影响、名誉、报酬等，这些预期的最终实现与法定许可制度并不相矛盾;(5)有利于杜绝盗版，由于网络对作品的传播有速度快、范围广等特点，使作品的单位创作成本下降，最终有利于正版制品的推广。

　　综上所述，我国的《著作权法》尚未能解决数字化技术和因特网给版权保护带来的一系列问题，有待于立法的进一步完善。

　　注释：

　　{1} 陈淑美：《著作权法今昔及其远景》，《资讯法务透析》，1999年7月，第53页。

　　{2} 米哈依•菲彻尔：《21世纪到来之即的版权和有关权》，《知识产权研究》，第7卷，第11页。

　　{3} 章忠信：《日本新修正著作权法浅释》，《月旦法学》杂志，第27期，第3-4页。

　　{4} 李明德：《数字化时代的版权保护》，载《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社，2000年版，第69 页。

　　{5} 吴汉东等著：《知识产权法学》(第二版)，北京大学出版社，第104页，第110页。

　　{6} 此句话引自著名知识产权专家、上海大学陶鑫良教授在某讨论会上的报告。

　　{7} 详见《著作权法》第22条。

　　{8} 蒋志培：《论网络传输权的设立》，载《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社，2000年版，第104-105页。

　　{9} “价格歧视”的含义与传统经济学中的含义并不一致，此处通过"价格歧视"表达一种对版权人专有权的保护，而不是为获得经济利润最大化。

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