二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。 三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。 四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。 两个软件司法保护措施的改进 多年来，人民法院针对知识产权保护专业性强、技术含量高等特点，成立了专门的知识产权审判庭，选配了一批业务能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高审判水平、保证办案质量，总结积累了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于诉前证据保全和侵权损害赔偿两个具体问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院软件侵权诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。 (一)关于诉前证据保全 1.应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识。
我国《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但同时也规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的保护，根据新修订的《著作权法》第五十条和《计算机软件保护条例》第二十七条的规定，软件侵权纠纷可以向人民法院申请诉前证据保全。应当说，这在立法上是一个巨大的进步，体现了软件著作权保护机制的加强，也体现了对软件开发者艰苦智力成果的尊重。但由于软件著作权侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，人民法院的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的基本途径和最后一道防线，应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件侵权纠纷诉前保全证据工作。 2.加强保全人员业务技术素质和提高设备的专业化程度。 软件具有技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件侵权纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备熟练操作电脑的技能，具有软件专业技术的基础知识和对软件产品的客观认知能力;还应当配备与软件技术发展状况相适应的新装备。 3.在人民法院不具备相关力量的情况下，可以委托软件技术人员进行诉前证据保全工作;确有必要的，可以邀请公证机关、工商部门、公安机关等协作开展诉前证据保全工作。 (二)关于侵权损害赔偿 1.赔偿数额计算方法的规范化要求在侵权损害赔偿原则性条款确定的情况下，有必要进一步明确规定侵权损害赔偿数额的计算方法，以避免自由裁量权的任意扩大。 2.惩罚性赔偿制度的建立 如前文所述，由于软件侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，无论是权利人的实际损失还是侵权人的违法所得都难以准确计算，对被侵权人的赔偿往往存在“十赔九不足”的问题，因此，有必要建立惩罚性赔偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照权利人的实际损失、或者侵权人的违法所得、或者人民法院视侵权行为的情节确定的赔偿数额以外，应当增加判令侵权人承担相应的惩罚性赔偿责任，使侵权人能够正视法律的威严。 3.综合治理与赔偿数额累计制度 软件只作为一般文字作品进行著作权保护值得知识产权界和法律界反思。
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