可通过六种情形鉴定技术信息是否失秘【侵犯著作权罪律师】

【案件简述】
再审申请人山东省滨州港正海生态科技有限公司（以下简称正海公司）、无棣新创海洋科技有限公司(以下简称新创公司)因与被申请人沈阳化工股份有限公司(以下简称沈化公司)及二审上诉人、一审被告辽宁方大工程设计有限公司（以下简称方大公司）、一审被告沈阳欧陆科技发展有限公司（以下简称欧陆公司）侵害技术秘密纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民三终字第00333号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人申请再审称：二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，其主要理由为：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定技术转让费为850万元缺乏证据证明。2.二审判决错误采信在先刑事判决查明的事实，但在先刑事判决查明的事实有误，不应作为二审判决认定事实的依据，理由为在先刑事判决所依据的司法鉴定意见书存在严重错误，具体为：辽知鉴字〔2013〕第0201号司法鉴定意见书、辽知鉴字〔2013〕第0205号司法鉴定意见书超出了辽宁知识产权司法鉴定所的业务范围，鉴定人不具有相关执业资格，上述鉴定意见不应采信。辽知鉴字〔2013〕第0202号司法鉴定意见书、辽知鉴字〔2013〕第0203号司法鉴定意见书、辽知鉴字〔2013〕第0204号司法鉴定意见书的鉴定人不从事相关专业领域，且未出庭接受质询，上述鉴定意见不足以采信，并且鉴定程序违法。（二）二审判决适用法律错误。1.二审判决认定沈化公司是日本技术的国内排他实施许可人，认定沈化公司为刑事判决认定的权利人，可以作为原告起诉，系适用法律错误。沈化公司和日本钟渊公司并未约定涉案技术是何种许可使用方式，应当认定为普通许可，二审法院认为在中国化工建设总公司代表沈化公司引进日本钟渊公司技术的当时并没有其他公司引进该技术，在当时计划经济的背景下应当具有引进的唯一性，上述认定没有事实根据。沈化公司引进的涉案技术是1966年日本钟渊公司申请的专利，该专利因超过保护期限而不受保护，沈化公司无权以此技术为其商业秘密提起诉讼。综上，沈化公司不是涉案技术的所有人或独占许可使用人，无权提起本案诉讼。即便认为沈化公司系涉案技术的排他许可使用人，其也应与钟渊公司共同起诉或在钟渊公司明确不起诉的情况下单独起诉，而不应在钟渊公司毫不知情的前提下自行提起诉讼。2.二审判决认定沈化公司主张微悬浮法糊树脂聚合工艺技术在整个工艺流程、技术配方、实际操作等方面均属于技术秘密，系适用法律错误。沈化公司未对涉案技术的引进技术和改进技术进行区分和举证，二审判决免除沈化公司的举证责任显属错误，并且沈化公司没有将涉案技术的整个工艺流程作为其技术秘密。二审判决对沈化公司技术秘密点的具体内容未做查明和认定，在前述具体内容不明确的情况下，二审判决错误地认定沈化公司主张的生产工艺不为公众所知悉，缺乏相关依据。二审判决认定沈化公司采取了保密措施，属事实认定及法律适用错误。3.二审判决错误认定再审申请人实施了侵害技术秘密的行为。上述技术系正海公司有偿取得，二审判决无任何证据证明正海公司明知该技术系欧陆公司以非法手段获得。新创公司从正海公司有偿受让该技术，二审判决也无任何证据证明新创公司存在明知欧陆公司以非法手段获得了该项技术而实施生产，再审申请人不承担本案的赔偿责任。同时再审申请人所采用技术及配方与被申请人根本不同，再审申请人在庭审中已经向法庭提交了自己的配方申请法院给予比对，但法院并未进行比对，不能认定再审申请人的行为构成侵害技术秘密。4.二审判决没有认定沈阳石油化工设计院（以下简称石化院）在引进技术过程及本案件中的角色和作用是错误的。在引进日本钟渊公司技术时，虽然沈阳化工厂（沈化公司前身）是技术的引进方，但石化院是受上级指派负责引进技术的分解落地实施工作，该生产工艺的技术图纸是由石化院设计完成并保存，该技术生产工艺的著作权属于石化院，石化院有权对该技术进行转让和对外许可实施。石化院将此设计图纸和相关项目转给欧陆公司，欧陆公司有权转让该项目。因此被申请人主张的生产工艺并不属于商业秘密。5.二审判决认定的赔偿数额没有法律依据。沈化公司没有任何证据证明其具体损失数额，也没有任何证据证明再审申请人及欧陆公司的获利数额，赔偿数额过高，显失公平。再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定向本院申请再审，请求撤销一审、二审判决，将本案发回重审或依法改判驳回沈化公司的所有诉讼请求。再审申请人提交如下证据：
证据1：再审申请人自行研发和聘请专家研制的生产工艺原料组成配方，共7页。
以上证据证明：被申请人虽然没有明确商业秘密点和载体，但其主张的生产工艺流程是公知的，再审申请人采用的生产工艺配方与被申请人的生产工艺配方不具备同一性，申请在保密的情况下进行比对。
证据2：上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的沪公知鉴〔2014〕技初字第018号鉴定意见书，共42页。
以上证据证明：对于同期案件中江苏康宁提供的微悬浮法聚氯乙烯糊树脂生产工艺中的技术信息是否属于公知技术信息进行了鉴定，鉴定结果为涉案技术不属于商业秘密，证明被申请人主张的生产工艺不属于不为公众所知悉的情况。
证据3：司法部网站对“知识产权司法鉴定”的说明打印件1页。
证据4：司法部网站对“司法会计鉴定”的说明打印件1页。
证据5：辽宁省国家司法鉴定人和鉴定机构名册打印件5页。
以上证据证明：辽知鉴字〔2013〕第0201号司法鉴定意见书、辽知鉴字〔2013〕第0205号司法鉴定意见书属于违规鉴定。
沈化公司辩称：二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求，具体理由如下：（一）二审判决认定事实清楚。1.正海公司法定代表人吴明春在2013年2月4日接受公安机关询问时，明确认可“由我公司向欧陆公司提供850万元的技术转让资金”，二审判决认定正确。2.刑事判决已经生效，生效判决中确认的事实可以作为民事案件认定事实的依据。如果再审申请人认为刑事判决认定事实错误，可以提出申诉，但再审申请人并未申诉。知识产权鉴定属于辽宁知识产权司法鉴定所的业务范围，鉴定人员具备知识产权鉴定资格，有关商业秘密的鉴定属于知识产权鉴定范围，鉴定人均具有《司法鉴定人执业证》，能够进行知识产权鉴定，符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。鉴定人接受的是公安机关委托，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，在刑事案件中鉴定人是否有必要出庭，由人民法院确定。二审判决在司法鉴定意见、生效刑事判决基础上，进一步通过庭审对案件事实进行查明和论述，再审申请人主张在先刑事判决所依据的司法鉴定意见书存在严重错误的主张没有事实和法律依据。（二）二审判决适用法律正确。1.沈化公司具有诉讼主体资格，有权提起诉讼，理由为：沈化公司系该技术的合法权利人，在国家计划经济背景下，经国家计委批准，沈化公司是中国引进该技术的唯一权利人，日本钟渊公司并未在中国许可他人使用，也并未以自己名义使用。生效刑事判决已经认定沈化公司是涉案技术的合法权利人。2.沈化公司主张的技术秘密包括微悬浮法糊树脂聚合工艺技术的整个工艺流程、技术配方、实际操作等方面，该技术秘密不为公众所知，沈化公司采取了保密措施，该技术能为沈化公司带来巨大的经济效益，生效刑事判决已经认定涉案技术属于商业秘密。3.再审申请人侵权事实清楚，证据充分，理由为：鉴定机构已经做出具有同一性的鉴定结论，再审申请人称法院排除了司法鉴定意见书没有事实依据。正海公司法定代表人吴明春、正海公司总工程师朱铭以及王志田、付荣良的笔录均能充分证明再审申请人主观有侵权的故意，客观实施了侵权行为。生效刑事判决已经查明再审申请人主观有侵权的故意，客观实施了侵权行为。4.石化院并非引进技术的权利人，沈化公司是中国的唯一权利人，石化院仅是当时根据上级指令，帮助沈化公司在日本钟渊公司提供的图纸基础上制图，因石化院保留了图纸，所以就享有涉案技术权利的主张没有事实和法律依据。5.商业秘密的泄露本身对商业秘密价值就会造成重大损失。由于出现市场同类产品导致沈化公司相应市场份额减少，销量相应降低。二审判决再审申请人赔偿沈化公司850万元无法弥补沈化公司的实际损失。
本案争议焦点如下：（一）沈化公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；（二）一审、二审判决认定涉案微悬浮法糊树脂生产工艺技术构成技术秘密是否正确；（三）正海公司、新创公司是否实施了侵害沈化公司技术秘密行为，应否承担相应侵权责任；（四）一审、二审确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于沈化公司是否具备本案原告的诉讼主体资格的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，当事人对技术秘密的许可使用方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。本案中，沈化公司和日本钟渊公司对案涉技术秘密的许可使用方式约定不明确，故应认定为普通实施许可。但是案涉技术是在1983年12月经国家计划委员会批准，由具有对外贸易权的中国化工建设总公司代表沈化公司与日本钟渊化学工业株式会社辽宁实业公司签订合同引进的技术，原审法院考虑到当时国内计划经济背景，推定其具有引进的唯一性并无不妥；此外，沈化公司为涉案技术权利人的事实已为生效刑事判决即辽宁省沈阳市东陵区人民法院作出的(2014)东陵刑初字第137号刑事判决书、辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2014）沈中刑二终字第852号刑事裁定书所认定，再审申请人并未提供足以推翻该事实的相反证据，故沈化公司为本案适格主体，再审申请人的相关再审理由不成立。
（二）关于一审、二审判决认定涉案微悬浮法糊树脂生产工艺技术构成技术秘密是否正确的问题
本院认为，本案中，沈化公司主张微悬浮法糊树脂聚合工艺技术在整个工艺流程、技术配方、实际操作等方面，均属于技术秘密。首先，再审申请人并未提交证据来证明涉案技术与日本钟渊公司1966年申请专利的内容相同，也未提交充分的证据证明涉案技术为公众所知悉。其次，关于沈化公司是否采取保密措施的问题。有经过二审质证的沈化公司原案涉技术人员孙焱1995年劳动合同书载有相关保密条款；沈化公司原案涉技术负责人解奎文的关于沈化公司有较严格的保密制度，并且自己退休后无法进入相关厂区的证词；以及沈化公司从六十年代开始实施的相关保密制度及保密工作处罚条例，虽然再审申请人存有异议，但未提供足以推翻该事实的相反证据，故应该认定沈化公司采取了合理的保密措施。最后，涉案技术是由沈化公司引进的，石化院是受上级指派负责引进技术的分解落地实施单位，虽然涉案技术的生产工艺的技术图纸是由石化院设计完成并保存，但该生产工艺的技术内容的权利归属还是沈化公司，石化院无权将其转让。故再审申请人的相关再审理由不成立。
关于二审判决书认定“正海公司支付给欧陆公司850万元技术转让费”错误的问题。本院认为，正海公司法定代表人吴明春在2013年2月4日接受公安机关询问时，明确认可“由我公司向欧陆公司提供850万元的技术转让资金”，该事实已为辽宁省沈阳市东陵区人民法院作出的(2014)东陵刑初字第137号刑事判决书、辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2014）沈中刑二终字第852号刑事裁定书所认定，再审申请人并未提供足以推翻该事实的相反证据，故对其相关主张不予支持。
关于二审判决中提到的刑事判决认定事实有误，不应作为二审法院认定事实的依据的问题。本院认为，首先，关于刑事判决效力问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外，但再审申请人没有提供足以推翻该事实的相反证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十一条的规定，如果再审申请人认为刑事判决认定事实错误，可以提出申诉，但再审申请人并未申诉，同时也未提供充分的证据证明上述刑事判决认定事实错误，故对其相关主张不予支持。其次，关于司法鉴定意见书的问题。辽知鉴字〔2013〕第0201号司法鉴定意见书就是否属于商业秘密作出鉴定虽有不妥，但在在先刑事案件查明事实中未采用其内容，因此对本案结论并无影响。关于辽知鉴字〔2013〕第0205号司法鉴定意见书，在本案中并不涉及该鉴定意见。辽知鉴字〔2013〕第0202、0203、0204号司法鉴定意见书接受的是公安机关委托，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第187条的规定，在刑事案件中，在同时符合两个条件的情况下，鉴定人应当出庭：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的。故在刑事案件中是否有必要出庭作证，由人民法院确定，同时再审申请人也没有提供证据证明上述三份司法鉴定意见书程序违法，故对其相关主张不予支持。鉴定人耿金波、刘畅、梁聪久均在辽宁省司法厅登记备案，具有《司法鉴定人执业证》，执业类型为知识产权司法鉴定，符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。再审申请人以鉴定人的专业背景为由认为鉴定意见不能采信的主张没有法律依据，故对其相关主张不予支持。
关于再审申请人提交的证据1-5。本院认为，再审申请人在一审、二审阶段并未主张将其生产工艺原料组成配方与被申请人的生产工艺配方进行比对，也未主张有相反的鉴定结果，也未主张司法鉴定是违规鉴定，上述证据1-5均是再审申请人在一审、二审阶段可以取得的，但在申请再审阶段首次提出，本院依法不予审理，否则不仅构成对被申请人的诉讼突击，而且将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，故对其相关主张不予支持。
（三）正海公司、新创公司是否实施了侵害沈化公司技术秘密行为，应否承担相应侵权责任的问题
本院认为，根据辽宁省沈阳市东陵区人民法院作出的(2014)东陵刑初字第137号刑事判决书查明的事实，正海公司作为与沈化公司同行业企业，舍弃与沈化公司直接沟通转让糊树脂技术，转而由总工程师朱铭通过沈化退休员工付荣良介绍找到沈化公司退休员工、时任欧陆公司员工的解奎文进行联系。解奎文将正海公司引荐给欧陆公司，后正海公司与欧陆公司签订了相关技术转让合同。沈化公司退休员工付荣良证明正海公司通过其找解奎文、刘永安、王志田做糊树脂。朱铭证明欧陆公司为正海公司提供的设计、技术服务都是比照沈化公司的产品为标准。沈化公司退休员工孙焱证明正海项目的配方和沈化公司的一样。沈化公司退休员工王志田证明正海公司明确和欧陆公司要沈化公司的微悬浮法糊树脂生产工艺。上述证人证言均指向正海公司就是想获得沈化公司糊树脂技术，可以认定正海公司主观上明知该技术为沈化公司引进，亦明知欧陆公司以非法手段获得了该技术秘密，仍从欧陆公司处购买该技术信息并转让给新创公司进行使用、建设、生产，已经构成侵权。新创公司作为正海公司的股东和行业内公司，明知该技术的权利人为沈化公司，涉案技术系正海公司从欧陆公司非法购得，仍从正海公司购买涉案技术，并实施了生产、使用等行为，已构成侵权。虽然正海公司、新创公司对此存有异议，但未提供足以推翻该事实的相反证据，二审判决认定正海公司、新创公司共同侵害了沈化公司的技术秘密并无不当。
（四）一审、二审确定的赔偿数额是否适当的问题
本院认为，一审法院参考欧陆公司转让涉案技术秘密的转让费数额、正海公司、新创公司生产销售情况，支持沈化公司的诉请赔偿数额符合事实和法律规定，一审法院根据委托合同及相关票据作出的合理认定并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山东省滨州港正海生态科技有限公司、无棣新创海洋科技有限公司的再审申请。
 
【法律援助】
在司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。
按照《反不正当竞争案件司法解释》，认定一个技术信息丧失秘密性的情形有6种，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就可得出该信息是否已经失密的结论的。即便没有与涉案技术信息完全相同或者实质相同的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息失密情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与《反不正当竞争案件司法解释》规定的6种情形进行全面的比对和评估，对可能导致失密的6种情形逐一将以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。把失密性鉴定等同于已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的失密原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面，不能被采信的。如果司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要就值得置疑，因为，如果只是这样的比对，完全可以由法官通过组织质证来完成，最多在质证过程中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。
 


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