侵犯商业秘密罪辩护_避开著作权人为保护著作权而采取的技术措施的行为是否侵权

 
【案件简介】

适普公司自主开发的VirtuoZo NT 全数字摄影测量系统在国际上属于领先地位。地大公司曾向原告购买过7 套该软件用于生产。2007 年，适普公司向法院申请对地大公司申请诉前证据保全，发现其未经许可，在其工作车间生产用电脑上擅自安装并使用了该软件50 套，其行为侵害适普公司软件著作权。因此诉至法院，要求其停止侵害、赔偿损失。

本案涉及被告复制使用软件的行为和避开著作权人为保护著作权而采取的技术措施的行为是否侵犯了原告“全数字摄影测量系统VirtuoZo NT V3.5”软件著作权的问题。著作权法保护的技术措施的定义在《世界知识产权组织版权公约》第11 条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18 条中均有体现，即是指著作权人所主动采取的，能够有效控制进入受保护的作品并对著作权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品和方法。
 
【案件评析】

一、采取技术措施的主体:著作权人或者邻接权人

采取技术措施的主体应当是我国《著作权法》第二条规定的著作权人，包括作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。因为，作品是著作权人的智力创作成果，以保护作品为目的采用一定的技术措施是有必要的。

本案中，法院首先认定了原告武汉适普公司是涉案的“全数字化摄影测量系统VirtuoZo NT V3.5”软件的著作权人，这对认定原告对其作品采取技术措施有重大意义。尽管原告向法庭提交的是载明该软件著作权为原告的VirtuoZo NT V3.0 的软件著作权登记证书，但根据著作权法的“创作主义”，软件著作权的登记已不再是提起软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。那么，在VirtuoZo NT V3.5 上署名的自然人、法人或者其他组织为软件开发者，即软件的著作权人。毫无疑问，在被告地大公司未提供相反证明的情况下，武汉适普公司是软件的著作权人。在《VirtuoZo NT V3.5 使用手册》中已说明，软件安装使用者需把网卡号传给适普公司，由适普公司据此进行加密授权。由此生成的软件许可证由用户拷贝到指定目录，运行执行文件即可。因为正常情况下，计算机网卡的物理地址唯一，所以，该软件只能“一对一”进行安装，是适普公司为保护其计算机软件而对VirtuoZo NT V3.5 软件主动采取的技术措施。

二、技术措施所针对的对象：著作权的客体

技术措施的目的是保护著作权人的作品不受侵害，那么其所针对的对象只能限于《著作权法》中规定的著作权的客体。《著作权法》第三条规定了著作权的客体，及规定了该法所称的作品应具备的条件和作品的具体表现形式，其中包括计算机软件。根据《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。本案中，“全数字化摄影测量系统VirtuoZo NT V3.5”显然属于计算机软件。但在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案中，法院以由JDPaint 软件输出得Eng 格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指软件为由，认定上诉人精雕公司因此而不享有对Eng 格式文件的软件发表权，被上诉人奈凯公司破解JDPaint软件输出Eng格式文件的行为不构成对上诉人软件发表权的侵犯。但从技术常识来看,精雕公司所加密的应当是JDPaint 软件中输出Eng 格式文件的那段功能程序, 而非所输出的数据文件。该功能程序属于《计算机软件保护条例》第三条第（一）项中关于计算机程序含__义的规定，是《著权法》保护的对象。因此，北京精雕公司对JDPaint软件中输出Eng 格式文件的那段功能程序的加密，属于技术措施。

三、技术措施的效果：有效性

笔者认为，对技术措施所能达到的保护效果也不应持绝对的态度，毕竟“道高一尺，魔高一丈”，再完美的技术措施也会有更完美的技术来避开或破坏。因此，只需要求技术措施达到对普通人未经授权的使用造成障碍即可，不应以对技术人员造成障碍为要求。本案中，适普公司根据软件安装使用者的网卡号对其软件进行加密授权，在正常情况下，可以达到防范侵权行为的效果。而在精雕诉奈凯案中，法院认为，精雕公司对JDPaint 输出采用Eng 格式旨在限定JDPaint 软件只能在“精雕CNC 雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固上诉人JDPaint 软件与其雕刻机床之间的捆绑关系，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施。但事实上，精雕公司对雕刻机配套软件JDPaint 采取的技术措施,能有效防范他人非法使用或者非法借鉴, 以免他人将自己的软件使用于其他普通雕刻机，也符合保护软件著作权的目的。

四、技术措施的限度：防止侵权行为

《计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条规定了侵权行为的种类，如本案涉及的未经许可复制软件、故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。被告地大公司作为涉案软件的合法最终用户，明知涉案软件设置了加密保护措施，仍然对该措施中的核心加密文件进行复制，主观上有避开软件加密措施的过错，且超出许可范围大量复制，严重损害了原告适普公司的合法权益，构成侵权。适普公司设置的加密措施在正常状态下，可以阻碍普通人未经授权的使用，达到防止侵权的效果，且不会对合法的软件安装使用者运行软件时造成任何障碍。而在精雕诉奈凯案中，如上所述，法院认为，精雕公司的技术措施是为了捆绑软件和雕刻机床，是搭售行为，侵犯消费者利益。其实，此行为同时可以防范他人非法使用或者借鉴。

这时，著作权人和社会公众开始了一场利益的博弈。一方面，如果不设置技术措施，著作权人的软件作品可能面临侵权危险，著作权人的合法权益可能受损；另一方面，如果设置技术措施不当，著作权人过于保护其软件，则公众的合法权益可能受损。同时，技术措施的目的也应当合法，只能是防御性质的，不能是攻击性的，不能给他人合法利益造成不应有的损害。因此，要遵循利益平衡原则，在防止侵权的前提下，避免技术措施的滥用。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
 
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