侵犯商业秘密罪辩护_代理销售复制的软件是否需要负法律责任

 
【案情简介】

1996年11月4日，国家版权局计算机软件登记管理办公室发布的计算机软件著作权登记公告确定：登记号为950346号的Foxpro2、5反编译工具unpro25软件的首次发表日期为1995年4月5日，微宏研究所为著作权人。微宏研究所对该软件的零售报价为每套1699元。1995年6月8日，连邦公司为乙方，惠软经营部为甲方，双方签订了为期一年的“产品销售代理协议书”。协议约定，甲方授权乙方为其软件产品“95工具箱与译林套件”及“95工具箱”各地专卖店的全国性销售代理，并保证产品的合法版权、商标权负一切因甲方侵犯他人版权、商标权的法律责任，并赔偿乙方因版权纠纷所受到的损失。乙方大力促销甲方产品，通过散发促销材料、开展示会、组织专题宣传等形式在全国范围内促销，如甲方举行产品促销活动，乙方应积极配合。此后，惠软经营部即在有关的专业报纸和其他报纸上对其软件产品进行广告宣传。1995年，连邦公司从惠软经营部购进“95便携工具箱”软件72套，1996年购进15套，总计87套，销售20套。1995年8月4日，微宏研究所从连邦公司中心专卖店以158元购得反编译工具箱一套，并经海淀区公证处以(95)海证民字第50616号公证书确认。

在原审法院审理期间，经当事人同意，由中国软件登记中心对微宏研究所提供的unpro25软件源程序生成的目标程序unpro25．EXE(样本一)与惠软经营部的“95便携工具箱”软件产品盘中的可执行程序unforpro25．exe(样本二)进行对比鉴定，结论为：“通过对微宏公司与惠软经营部源程序和目标程序之间的比较，得出结论如下：(1)微宏公司提交的源程序与登记存档的源程序完全一致，惠软公司提交的源程序与登记存档的源程序90％相同，两者均可以生成可执行目标程序，其源程序文本与目标程序文本为同一程序；(2)样本一和样本二可运行条件相似，提示信息(描述文件路径上略有不同)，运行结果完全一致，相同率为30％ ，而且在样本二中出现不应有的提示信息。”对此结论，当事人未表示异议。另查，连邦公司从惠软经营部所购进软件进价每套为67元，销售价格为每套158元。原告微宏研究所诉称，其对1994年开发的Foxpro2．5反编译工具unpro25软件享有著作权。1995年中，连邦公司在市场上低价销售已被解密的经过微小改动的unpro25软件，造成被解密后tin．pro25软件在社会上扩散，侵犯了微宏研究所的著作权。并造成重大经济损失。故请求，1．判令连邦公司停止销售侵权软件，销毁现有侵权软件；2．判令连邦公司向其公开赔礼道歉；3．赔偿其经济损失17万元；4、要求连邦公司承担本案诉讼费用。被告连邦公司辩称，其与惠软经营部签订了由其销售惠软经营部合法所有的“95便携工具箱”的“产品销售代理协议”，因此，该销售行为是经过惠软经营部授权的是合法的，不属于(计算机软件保护条例>中规定的侵权行为，也未侵犯微宏研究所的著作权，不同意微宏研究所的诉讼请求。
 
【法律要点】

在本案中，对连邦公司应否承担连带责任，一、二审法院对此有不同的看法。销售商应否承担连带责任，也是目前计算机软件著作权侵权案中存在的较为典型的问题。

笔者认为，连带责任是一种重要的民事责任承担方式，也是司法实践中适用较多、而又较混乱的一个问题。法律上规定连带责任，使权利人能尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。同时，也是以数个连带责任人为给付之担保。所以，在通常情况下，债权人的利益足以得到保障。有人认为，为了切实保障债权人的合法权益，对连带责任的适用不宜过于苛翔，应当从宽掌握。这种认识是及其有害的。因为，法律设立连带责任的目的虽然在于侧重保障债权人的利益，但这丝毫不意味着该原则意在惩罚债务人，其意义还在于维护社会的正义与公平。连带责任是一种加重责任，承担连带责任会使责任人处于极为不利的地位。因此，连带责任的承担必须有法律的明文规定或当事人的明确约定。

在审判实践中，关于连带责任的认定及承担，必须严格按照法律的规定，具体应当掌握如下原则：第一必须是共同侵权人，共同侵权人必须是两个或两个以上的行为人。这里的行为人既可以是自然人。也可以是法人，或者是可以独立承担民事责任的其它组织；第二，首先，行为人主观上有过错。根据民法通则第106条第2款的规定，加害人只有在行为的主观方面有过错的情况下，才承担民事责任。过错责任原则，是侵权责任的归责原则。但是，并不是说过错责任原则是侵权责任的唯一归责原则。除过错责任原则外，尚有其它原则。但这些原则仅仅是过错责任原则适用时的例外和补充，而且必须在法律有明确规定的情况下才能适用。过错是行为人的一种主观心理状态，考虑行为人的主观心理状态，仅仅根据行为人的外部行为，不能解释过错的内容和本质。而且极易不适当地扩大责任，也很难体现出对于行为人的惩罚和教育作用及对社会大众的警示作用。尤其是行为人的过错程度是由行为人的主观心理状态决定的，行为人的心理状态不同，其过错程度以及受谴责的程度及承担责任的程度也不同。因此，在侵权案件中。考察行为人的主观心理状态尤为重要。

过错包括故意和过失两个方面。但在审判实践中。适用较为混乱的是过失问题。民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加以注意。关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失的责任的依据。注意义务包括一般注意义务，即法律规定的不得侵犯他人的财产和人身的注意义务；特殊注意义务，即行为人在实施行为时应尽到的对他人的特定注意义务。两种注意义务都要求行为人在已经或应该预见到自己的行为已违反法律和道德的规定．其行为已处于一种即将造成对他人的损害后果的危险状态时，行为人应该采取合理的作为或不作为排除此种危险状态。在审判实践中。确定行为人的特殊注意义务时，应区别行为人所从事的不同职业活动。对于从事较高专业性、技术性活动的行为，必须按照专业技术人员通常应有的注意标准提出要求。如果行为人从事的活动属于危险性活动，极易造成损害他人的后果，行为人应保持更高的注意义务，保持高度谨慎的态度，以避免造成对他人的损害。

行为人尽注意义务，是指行为人按照法律和道德所要求的注意而付出一定的意志努力，尽到了对他人的合理的注意。行为人虽已注意到自己的行为会涉及他人利益，但注意力不集中，注意的对象不全面，或应尽特殊注意而只尽到一般注意，并由此给他人造成损害，都构成对注意义务的违反。另外。关于注意义务，还应从主观和客观方面去考察。因此，对受害人负连带责任，如果不是从主观方面，而仅从客观行为出发，来确定连带责任的基础，则不仅不能对共同侵权行为人对负连带责任的原因作出解释，而且极易不适当地扩大共同侵权行为的范围。其次，行为人在主观上有共同的意思联系，存在共同过错。这种联系可以是事前串通预谋，或者是在实施侵权行为过程中明知他人进行的行为违法，仍参加进来。共同过错的本质在于各行为人具有共同的故意和过失。基于共同的过错，各行为人的意志构成了一个意志的综合，使其行为形成一个集体行为。只有行为人对损害后果的发生具有共同的过错，就使其行为构成为一个整体，各行为人应共同地对受害人负连带责任。共同过错是行为人承担连带责任的基础。第三，加害后果是行为人的共同行为造成的，侵犯的标的或客体是同一的。这里需要指出的是，共同行为并不要求行为人所为加害行为是同时进行的，也可能是不同时进行的，如甲的行为在先，引起了侵权行为的发生，而乙的行为在后，致使侵害后果的扩大或致使侵害后果的成就。同时，共同行为也不要求行为人在实施侵权行为过程中，采取的侵权方式或手段是一致，当事人之间可以是以不同的侵权方式或手段造成了共同的加害后果；第四，因侵权行为而承担的责任，在当事人之间为不可分之责任。即按份难以确定责任人应承担责任具体比例。上述四个要素缺一不可，必须同时具备。

在本案中，惠软经营部是侵权产品的复制、销售者，连邦公司是惠软经营部的代理销售商，但对惠软经营部的非法复制行为，连邦公司并未参与，亦不知其有非法复制行为，连邦公司对惠软经营部的非法复制行为事前并不知情，连邦公司与惠软经营部并无主观上的意思联系，不能认定连邦公司有共同过错。而且，连邦公司与惠软经营部事先签订有委托代销软件产品的协议，该协议规定由惠软经营部保证其产品的合法版权、商标权，并承担因其侵犯他人合法权益所产生的侵权责任。惠软经营部在与连邦公司签订代销协议时．惠软经营部也向连邦公司出具了其正在软件登记中心申请办理著作权登记的有关文件。因此，可以认为连邦公司已尽到了应有的注意义务，并且由于软件产品的特殊性．连邦公司不可能从外观上断定该软件是否为侵权产品，也无法用该软件去与其它软件进行对比。微宏研究所起诉后，连邦公司即向其在各地的分销店发出立即停止销售该软件的通知。所以，连邦公司无论事前，还是事后，在主观上均不存在过错。因此，对惠软经营部的非法复制行为，连邦公司不承担责任双方应各自承担相应的责任。但是，连邦公司虽无过错，而销售该侵权软件所获利润，显然无合法根据，连邦公司理应将其返还给微宏研究所。因此。北京市第一中级人民法院判决由惠软经营部赔偿微宏研究所的经济损失，连邦公司应将其销售侵权产品所获利润返还给微宏研究所是正确的。（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
 
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