侵犯商业秘密罪辩护_软件著作权侵权成立行为—复制发行

导读

我国刑法明文规定，侵犯软件著作权罪必须有复制发行的行为，所以确定网络游戏“私服”行为是否构成侵犯软件著作权罪，关键之一在于其是否构成《刑法》中规定的“复制发行”行为，本文以案例简述“复制发行”要件的含义。
 
一、基本案情

上海ds网络发展有限公司经《xr》网络游戏软件著作权人授权，享有该游戏软件在中国大陆的运营、发行等全部相关著作权。2013年11月至12月间，被告人鞠某伙同被告人钱某，在未经著作权人授权、许可的情况下，利用鞠某家中宽带，架设域名网站，经营《xr》私服游戏。2013年12月4日至12月26日，非法经营数额计人民币13万余元。其中，被告人鞠某负责租用网络服务器、日常运营等，被告人钱某参与出资并发布私服广告、寻找游戏玩家。经鉴定，被告人鞠某、钱某架设运营的《xr》私服游戏服务器端程序与上海ds网络发展有限公司的《xr》游戏服务器端程序存在实质性相似。
 
二、法院裁判

一、被告人鞠某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币70000元；

二、被告人钱某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币70000元；

三、依法扣押涉案电脑主机及硬盘等物证予以没收；

四、被告人鞠某、钱某的违法所得予以收缴，上缴国库。

 
三、评析

广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙分析：根据我国《刑法》第二百一十七条第一款的规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。”网络游戏属于著作权中计算机软件作品的范畴，因此“私服”运营者侵犯的对象是网络游戏软件原著作权人、被授权人的版权及其相应复制、发行等权益。其犯罪特征是未经网络游戏软件著作权人的许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件，并通过信息网络向公众传播，符合侵犯著作权罪的客观要件。确定网络游戏“私服”行为是否构成侵犯著作权罪，关键之一在于其是否构成《刑法》中规定的“复制发行”行为。

无论是何种游戏类型的“私服”行为，其都是对著作权人游戏作品的复制和传播，即是复制作品源程序安装到计算机中，同时通过网络向玩家提供客户端程序。因此，网络游戏“私服”的技术特征与享有著作权的网络游戏并无本质不同。从实践情况来看“私服”运营者在复制并控制游戏程序服务端后，通常提供客户端程序供游戏玩家免费下载，而客户端程序本身就是一个计算机软件作品。根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的‘复制发行’。”换言之，对于发行，除了作品通过现实物质转移以外，在网络时代中应当将其范围扩展至以电子、数据等数字形式转移他人享有著作权的作品的行为，也应当属于“发行”行为。虽然网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更，但不可否认的事实是在新的有形载体上产生了作品复制件，导致复制件数量的绝对增加，因此在新的环境中应当考虑到网络形式下的“复制发行”。

正如前文所述，网络游戏“私服”行为应视为构成“复制发行”行为。而在本案中法院的被告人鞠某、钱某以营利为目的，未经著作权人许可，私自架设服务器端程序，利用信息网络共同非法运营他人享有著作权的《xr》游戏软件，构成我国《刑法》第二百一十七条第一款的犯罪要件。最终，法院认定其行为均已构成侵犯著作权罪，且系共同犯罪，依法处以被告人鞠某、钱某架构成侵犯著作权罪。