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侵犯商业秘密罪辩护_外挂行为是否构成对软件著作权的侵害 长昊商业秘密律师

时间:2018-12-07    来源:长昊律师网    浏览次数:

外挂行为是否构成对软件著作权的侵害
 
【案件简介】

所谓软件“外挂”,是一种可以与合法出版的软件挂接的辅助性程序软件。“外挂”不是对合法出版的软件的简单复制,而是通过反向编译、反向工程,在获得程序源代码的基础上,编写合法出版的软件的衍生软件。网络游戏中外挂的现象最为普遍。网络游戏的“外挂”软件主要是为了给玩家作弊用。另外一些即时通讯软件也存在“外挂”,例如,在网络上风靡一时的“珊瑚虫QQ”,就是在腾讯公司的QQ软件上编写的“外挂”程序。珊瑚虫QQ作者陈寿福因涉嫌著作权犯罪被深圳市公安机关刑事拘留。其行为主要涉及以下三个方面:1.将QQ软件放入珊瑚虫QQ的安装包内供用户下载;2.变相通过QQ软件牟利,在珊瑚虫QQ的安装包内捆绑商业插件获得收入;3.通过插件改变了QQ软件的部分功能。
 
【案件分析】

对制作“外挂”程序非法牟利的行为应如何定性?理论上存在着很大的争议,主要有以下几种观点:第一种观点认为,构成侵犯著作权罪,理由是:未经权利人许可,复制发行计算机软件,已经触犯了刑法第217条侵犯著作权罪;第二种观点认为,构成破坏计算机信息系统罪,理由是:外挂程序扰乱了正版软件的正常运行;第三种观点认为,构成非法经营罪,理由是:“外挂”属于其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为;第四种观点认为,不构成犯罪,理由是:“外挂”不是纯粹的复制,而是二次开发的行为,不是著作权法意义上的复制行为。

笔者认为,以上观点都有一定的可取之处,但都缺乏对“外挂”全面的分析,因而顾此失彼。要认清利用“外挂”牟利的行为性质,必须考察“外挂”的制作和牟利的全部过程,在认清事实的基础上,再对行为的性质做出分析。制作“外挂”牟利的行为,大致可以分为两个阶段:第一,制作外挂。行为人首先要对他人的软件进行反向编译,弄清软件内部基本机构并在此基础上编写外挂软件;第二,利用外挂软件牟利,包括复制发行外挂软件的行为和牟利的行为。
 
【知识点】

(一)制作“外挂”的行为可能构成侵犯商业秘密罪,也可能构成侵犯著作权罪要制作“外挂”,行为人必须通过反向编译的非法手段获得软件源代码。计算机软件的源代码并非著作权法保护的对象,因为它本身是没有被公开的。笔者认为,计算机软件的源代码属于《刑法》第219条规定的商业秘密,理由有如下几点:首先,源代码是不为公众所知悉的,对于用户来说,使用软件时并不能看到软件的源代码,只能看到软件的操作界面。

使用软件的过程就是对软件的操作界面进行操作从而得出结果的过程。至于计算机软件是怎样通过执行源代码所代表的指令来得出结果的过程,使用者无从得知;其次,软件权利人对软件源代码采取了保密的措施。源代码的编写技术是软件开发者的核心竞争力所在,是软件开发者想方设法保护的最重要的机密。在开发软件的过程中,开发者会采取各种技术手段来防止软件被反向编译。开发者也会在软件用户协议中申明严禁他人反向编译其软件;再次,源代码是能给权利人带来经济利益的实用技术信息。软件一切功能的源泉都来自于开发者编写的软件的源代码。只有在设计了软件源代码的基础上再加上软件操作界面,一个能使用的完整的软件才最终诞生。软件功能的好坏最终取决于源程序,而软件功能又是软件价格的决定性因素。因此,软件源程序是能够给权利人带了经济利益的实用技术信息。综合上述三个方面,笔者认为,计算机软件源代码符合刑法规定的“商业秘密”的特征。因此,行为人反编译的行为属于以不正当的手段获得权利人的商业秘密的行为。行为人在认识被外挂的软件的基础上开发新的软件,是对商业秘密的非法使用行为。上述两种行为,如果给权利人造成了重大损失,那么就可以构成侵犯商业秘密罪。

前文所提到的“珊瑚虫QQ”,该外挂的作者在软件中提供了去掉原版QQ软件中的广告和隐身显IP地址的功能。在QQ软件中,广告显然是可以权利人带来利益的,而隐身显IP的功能是提供给付费用户的,因此,该外挂软件的开发和紧随其后的复制发行的行为可能会给权利人带来重大的损失。而网络游戏中的“外挂”由于破坏了游戏的公平性,也有可能造成该游戏的用户数量急剧下降,给运营商造成巨大的损失。

因此,利用“外挂”牟利的行为有可能构成侵犯商业秘密罪。在复制发行过程中,如果被外挂的程序未经权利人的许可不得复制发行,而行为人将外挂程序和被外挂的程序封装在一起再复制发行牟利,这种行为也可以构成侵犯著作权罪。

(二)通过利用“外挂”牟利的行为可能构成非法经营罪,也可能构成侵犯著作权罪要对复制发行“外挂”牟利行为进行定性,首先需要对外挂程序本身的性质做出界定。新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室2003年12月18日联合发布了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》,经营游戏“外挂”和“私服”被认为是非法出版行为。1998年12月17日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第
(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”外挂程序并不属于上述司法解释中第1条至第10条规定的出版物,因此,“外挂”可以认定为该司法解释第11条规定的非法出版物。利用外挂软件牟利可以认定为非法经营的行为,构成犯罪的,可以按照非法经营罪定罪处罚。

此外,在制作外挂过程中,行为人制作的外挂软件可能使用被外挂的软件的声音、图形、文字等要素。这些要素都是我国《著作权》法的保护对象,未经权利人许可不得使用。因此,行为人在制作外挂牟利的过程中还可能构成侵犯著作权罪。

综上所述,制作“外挂”可以构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪;利用“外挂”牟利可能构成非法经营罪和侵犯著作权罪。在认定通过制作外挂牟利的行为性质时,要根据案件的具体情况,在分析制作“外挂”、复制发行“外挂”的两个阶段可能构成的犯罪的基础上,根据罪数理论来加以认定,而不能武断地认为利用“外挂”牟利的行为只会构成某一个确定的罪名。(广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师)
 
 
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