将作品置于“共享目录”中供他人下载的行为是否侵权

 
【基本案情】

Napster是美国的一家网络公司，该公司开发了Musicshare软件，该软件利用P2P技术为用户提供mp3格式文件交换服务。由于用户要依靠Napster网站的中央服务器管理的文件列表来检索，所以说Musicshare软件具有“客户机/服务器”模式向P2P技术过渡的性质，并非完全脱离中央服务器的P2P技术。

1999年12月6日，RIAA（美国唱片业协会）以Napster公司侵犯著作权为由向美国旧金山地区法院提起诉讼。2000年7月26日，旧金山地区法院法官MarilynHallPatel裁决在版权官司结束之前Napster公司必须停止让网友再继续下载或交换有著作权保护的mp3音乐。

Napster公司向联邦第九巡回上诉法院提起上诉，上诉法院于2000年7月28日作出裁定，宣布暂缓旧金山地区法庭判决的执行，Napster暂时仍可继续音乐交换服务。2001年2月12日美国第九巡回上诉法院再裁定，认为Napster提供未经授权音乐免费交换服务是侵权行为。

2001年3月6日，旧金山地区法院法官对免费音乐交换网站Napster下达禁制令，要求该音乐网站将所有版权音乐档案自网站上移除。2001年7月3日清晨，Napster关闭了所有歌曲流通的功能。
 
【评析】

主动将作品置于“共享目录”，或明知下载的文件会被P2P软件自动设置为“共享文件”而仍然下载，都会导致其他P2P用户能够搜索到被“共享”的文件并进行下载。这种行为将导致作品经网络被反复下载并进一步传播，其后果远比单纯的下载要严重，因此是这次“美国唱片业协会”和“国际唱片业联盟”发起的大规模法律行动所主要针对的对象。

那么，将自己计算机上存储的作品通过P2P软件供他人“共享”的行为在版权法上属于何种性质的行为呢？换言之，如果认为这种行为构成侵权，侵犯的是版权人何种权利呢？从行为的后果来看，传统版权法中的“发行”行为与之最为相似。“发行”是指向社会公众提供作品复制件的行为。将作品置于“共享目录”之中、使他人可以从中下载并获得复制件，等于是向不特定的网络用户提供了作品复制件。然而，要构成传统版权法中的“发行”行为，作品复制件必须通过有形载体的流通而向公众提供。因此各国版权法均规定“发行”只能通过“出售”和“出租”等有形载体转移的方式进行。

同时，也正因为“发行”只能通过有形载体转移进行，传统版权法中才有“发行权一次用尽”或“权利穷竭”的理论，用于解决作品复制件被合法投入流通领域之后，版权人“发行权”与复制件合法持有人对作品有形载体“所有权”之间的冲突。而通过P2P软件向他人提供作品，虽然也能使他人获得作品复制件，但其过程却不涉及有形载体的转移，因此并不符合版权法对“发行”行为的字面界定。

对此，美国在实践中扩大了“发行”的内涵，使之能够包括一切导致公众获得作品复制件的行为，而无论其是否通过有形载体的转移而进行。1995年，美国“信息基础设施专门工作组”就曾发表名为《知识产权与国家信息基础设施》的报告（即“白皮书”），认为“没有理由区别以网络传输方式和以其他传统方式向公共提供作品的行为”，因为“无论通过哪种手段，消费者都会获得作品的复制件”、“网络传输实质上可以导致对作品复制件的发行”。为此，“白皮书”建议修改版权法，将“网络传输”明确规定为构成“发行”的行为之一。虽然“白皮书”因为其他方面的缺陷而被美国国会否决，美国版权法对“发行”的定义并未被修改，但美国法院在判例中仍然将通过网络向公众提供作品视为“发行”行为。在Napster案中，法院认定P2P软件Napster的用户不但因下载而侵犯了复制权，也因将作品供其他用户下载而侵犯了发行权。2001年，美国最高法院在NewYorkTimesCo.v.Tasini案的判决中，确认未经许可将作者的文章收入Lexis数据库，使公众能够在线浏览的行为构成了对作品的发行。

因此，如果按照美国对“发行权”的扩大解释，则P2P用户将数字化作品置于“目享目录”之下，供其他用户下载的行为将构成对作品的“发行”，是对“发行权”的侵犯。然而，这一解释并未得到加拿大法院的认同。在上文提及的加拿大十余家唱片公司起诉P2P软件用户的诉讼案中，加拿大联邦地方法院在判决中也涉及到了P2P软件用户是否侵犯发行权的问题。法院认为：要构成版权法意义上的“发行”行为，设置“共享目录”的用户必须有“积极的行为”，例如将复制件发送出去，或宣扬这些复制件可以被复制。而原告没有提供这样的证据。他们仅仅证明被指称侵权者将复制件置于共享驱动器中。而这种行为与“图书馆将复印机放在一个摆满了版权材料的房间里”并没有什么区别。既然图书馆摆放复印机的行为不构成侵权，P2P用户将作品置于其他P2P软件用户可以从中下载的“共享目录”中也不构成侵权。

笔者认为：这一解释是难以自圆其说的。法院认为P2P软件用户没有以“积极的行为”发行作品，但却没有考虑到P2P软件用户是主动将数字化作品拷贝至“共享目录”之下的，或在明知其下载的作品能够被他人共享的情况下，仍然下载作品，导致其他P2P用户可以从中下载作品。这种主动的“拷贝”或“下载”行为当然是导致作品通过网络被传播的“积极行为”。这种行为相当于图书超市的职员将书籍置于书架上，听任顾客自由选择，但却没有直接将书籍“发送”到顾客手中。既然图书超市将书籍上架的行为毫无疑问构成版权法意义上的“发行”，P2P软件用户的行为当然也是“发行”行为。（广东长昊律师事务所黄雪芬侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
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