软件侵害认定的“实质相似+接触”原则

 
【基本案情】

友通公司是交响乐医学影像处理软件（简称交响乐软件）的著作权人，该软件已作计算机软件著作权登记。Butterfly软件v1.0（简称Butterfly软件）著作权登记的权利人是路翔公司，登记日期和首次发表日期均晚于交响乐软件著作权登记日期。薛涛、周莺、郑重曾是友通公司员工，分别担任研发中心经理、工程师等职务，辞职后均随即到路翔公司工作，薛涛之妻系路翔公司法定代表人，周莺系股东之一。

交响乐软件著作权登记的内容不完整，而友通公司无法提供其源程序和目标程序，只能提供自称为第三版本的源代码。一审法院在路翔公司员工郑重的电脑上，证据保全到不完整的被控侵权软件的源程序。路翔公司提供的第三方网址上可获得dibapi.h、file.c、print.c、copy.c、dibutil.c源代码，上述源代码是Dibapi.cpp的组成部分，微软公司声称对上述源代码享有著作权。友通公司主张交响乐软件中的Dibapi.cpp是在微软公司提供的公共程序Dibapi.cpp上经修改作出，所作修改提高了软件显示、装载和计算功能。

经中国版权协会鉴定委员的同异性技术鉴定和庭审比对，结果如下：1. 著作权登记的交响乐软件，与著作权登记的Butterfly软件，文档部分仅“词汇表”描述相同，源代码不存在相同内容。2. 证据保全的被控侵权软件源程序不完整，存在与交响乐软件中Dibapi.cpp相同的内容。3. 著作权登记的交响乐软件中Dibapi.cpp与来源于第三方网址相应的源代码，大部分内容均相同，少量区别即友通公司所称修改在于：交响乐软件增写源代码56行，修改源代码8行，删除源代码11处（其中描述性的6处），上述修改内容约占Dibapi.cpp源代码的3%。友通公司诉称：交响乐软件和Butterfly软件构成实质相似。Butterfly软件操作手册中存在大段与交响乐软件操作手册相同的描述，尤其是均将“人眼”错误写成“人烟”；交响乐软件中Dibapi.cpp与微软公司的Dibapi.cpp样例代码名称相同，但内容上作了修改。证据保全的Butterfly软件中存在与交响乐软件相同的Dibapi.cpp源代码；与原告提交的程序代码存在相同注释文字“//下面的这个东东保证不会越下界”，属个人习惯用法，证明存在
抄袭；在算法的重要部分大篇幅使用了与原告相同的源代码；工程文件DicomPeader.ncb文件右侧中部出现友通公司英文名称ECOM。路翔公司通过薛涛、周莺、郑重接触到交响乐软件，Butterfly软件抄袭交响乐软件。路翔公司的行为侵犯了原告的著作权，薛涛、周莺、郑重构成共同侵权，遂起诉要求停止侵权、撤销著作权登记和赔偿经济损失。

路翔公司辩称：友通公司无法提供交响乐软件v1.0的源代码，提供的其他材料在版权登记中并不存在。依据中国版权协会鉴定委员的鉴定，著作权登记的交响乐软件与著作权登记Butterfly软件的源程序部分未发现相同内容，而“词汇表”中的词汇都是专业词汇，在百度等网络搜索引擎上均可搜索到相关内容。著作权登记的交响乐软件的核心代码Dibapi.cpp版权属于微软公司。综上，路翔公司不侵犯友通公司交响乐软件的著作权，请求驳回原告的全部诉讼请求。薛涛、郑重、周莺的答辩理由与此相同。

【法院审理】


一审法院认为：双方的主要争议在于被告是否侵犯交响乐软件著作权。友通公司主张侵权成立须证明被告接触了交响乐软件和被控侵权软件与之存在实质性相似的事实。一审综合考虑薛涛、郑重、周莺三人任职于友通公司的时间、职务以及离职时间、与路翔公司的关系等一系列事实，认定被告有合理的可能性接触过交响乐软件。关于相似性问题，由于友通公司不能提交源程序和目标程序，且证据保全未获得Butterfly软件完整的源程序和目标程序，因此，只能将著作权登记的资料作为涉案软件著作权的内容并以此为依据确定保护范围，故相似性比对也只能在二者著作权登记的资料之间进行。根据中国版权协会鉴定委员会的同异性技术鉴定结论，二者仅操作手册词汇表基本相同。基于两个软件公开发表时间的先后和路翔公司没有证明词汇表其他来源的事实，可以认定后者抄袭了前者的词汇表。但是，词汇表仅有11行内容，并不是友通公司涉案计算机软件的程序内容，也不能构成软件作品的主体和核心部分，在整个软件中所占比例很小，该部分的雷同不足以构成二者的实质性相似。由于郑重的电脑中的Butterfly软件存在与交响乐软件中Dibapi.cpp相同的内容，因此本案还涉及到郑重个人是否侵权的问题。一审认为，在郑重电脑内的软件不存在完整的源程序、目标程序和相关说明文档，无法完成与交响乐软件完整比对工作，鉴定结论也只发现Dibapi.cpp相同。一个文件内容的相同尚不足以认定两个软件作品实质性相似，而且，经查证Dibapi.cpp文件可以从互联网上下载，且微软公司声称对Dibapi.cpp文件享有著作权。因此，友通公司侵权指控证据不足，驳回其诉讼请求。

友通公司不服一审判决，提出上诉。

二审法院认为：郑重的电脑是在办公场所内保全得到并用于办公的电脑，郑重的行为属履行公司职务的行为。若郑重电脑中的软件侵犯友通公司的著作权，应视为路翔公司侵权。因此，友通公司指控Butterfly软件侵权，根据现有证据，须分别审查版权登记的Butterfly软件和法院保全的郑重电脑上的Butterfly软件是否构成侵权，此为本案
二审争议的焦点。

关于版权登记的Butterfly软件是否抄袭交响乐软件的问题。根据中国版权协会鉴定委员会的鉴定报告，两软件的程序内容不相同，操作手册虽然属于计算机软件的一部分，但其中仅词汇表的内容相同，该词汇表是对几组词语的解释，对于用于医学图像处理的计算机软件来说，不属于核心内容且所占比例极小，不足以认定实质相同，因此，版权登记的Butterfly软件不侵犯交响乐软件的著作权。

关于法院保全的郑重电脑中Butterfly软件是否抄袭交响乐软件的问题。根据中国版权协会鉴定委员会的鉴定报告，郑重电脑中的软件虽不完整，但存在与版权登记的交响乐软件中Dibapi.cpp相同的内容。双方当事人均认可通过互联网可查到微软公司公开Dibapi.cpp源代码的事实，友通公司承认交响乐软件中Dibapi.cpp是在微软公司公开的Dibapi.cpp基础上修改作出的。经比对，友通公司只作了少量修改，修改范围仅占全部Dibapi.cpp源代码的3%左右，且修改内容是对备注信息的删除，对源代码的个别替换，以及源代码的少量增加等，对程序的功能和逻辑没有实质性修改。因此，上述修改不具有独创性，友通公司对修改后的Dibapi.cpp不享有演绎作品著作权。

虽然郑重电脑中Butterfly软件与友通公司修改后的Dibapi.cpp具有相同内容，但并不侵犯友通公司计算机软件著作权。至于友通公司主张的郑重电脑中的源代码存在相同的属于个人习惯用语的注释文字，工程文件右侧出现友通公司英文名称ECOM，本院认为，鉴于友通公司不能提供交响乐软件的全部源代码，其提供的其他版本的源代码并不能确定存在于交响乐软件中，所称相同注释文字也不存在于版权登记的交响乐软件中，同时没有证据证明ECOM与友通公司的关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作为负有举证责任的一方，友通公司应对其举证不能承担相应的法律后果，二审无法支持其上诉主张。故，判决驳回上诉，维持原判。

 
【评析】

本案属于计算机软件著作权侵权纠纷。从本案中可以提炼出以下案情要点：一是原告无法提供完整源代码，版权登记软件程序不完整；二是被控侵权软件版权登记和证据保全的软件程序均不完整；三是在原告软件与被控侵权软件程序均不完整的情况下，仍然可以作部分比对，鉴定和比对结果是，文档中仅操作手册的“词汇表”相同，程序中仅一个文件的源代码相同；四是相同的源代码是在第三方公开源代码的基础上修改得出，修改程度很小。
我国《著作权法》第三条以列举方式，将计算机软件纳入作品范畴，采用著作权方式加以保护，此外又针对计算机软件作品的特性，制定了《计算机软件保护条例》。虽然这种将计算机软件纳入版权保护的模式还存在争议，但是按照我国现行知识产权法律体系，计算机软件属于作品，应在著作权侵权认定的总框架下做出判定。著作权法保护的是具有独创性表达形式的作品，因此享有著作权的计算机软件须满足三个条件：一是由开发者独立开发；二是具有一定的创造性，强调作者所付出的必须是创造性的劳动，而不应仅仅是辛勤而非创造性的劳动，即所谓的“额头出汗”(Sweat of the brow)[2]；三是一种表达形式，体现为文档和程序，软件的思想、功能、效果均被排除在著作权法的保护范围外。这是计算机软件侵 
权认定思路“实质相同+接触”产生的基础，也是这一思路具备合理性和有效性的前提条件。只要是独立开发的，即使文档和程序相同，开发者也可以分别享有著作权，这就是所谓的原创性。

但事实上，只要不是软件功能决定的唯一表达形式（这种表达形式不受著作权法保护），即使软件功能相同，也都可以通过不同的文档和程序来实现，表达形式越复杂，越具有创造性，各自独立开发出相同文档和程序的巧合程度就越小。正因为此，采取反向推论的方式（从结果推论出行为），就显示出简单可行且具信服力的优势。即只要表达形式实质相同，后者具有接触前者的可能性，就推定存在抄袭或复制。简单可行，是因为表达形式相似性可以通过客观比对得出，而证明存在接触的可能性，要比正向证明主观上有抄袭意向并付诸行动要容易得多（从行为推导出结果）；具有信服力，是因为巧合的概率极低，即使存在，也应由被控侵权人对其原创性进行举证。
 
（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
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