侵犯商业秘密罪辩护_刑法从哪两方面保护第三方插件软件

 
【基本案情】

2007年12月,广东省深圳市南山区人民检察院以“珊瑚虫工作室”负责人陈寿福涉嫌侵犯著作权罪向广东省深圳市南山区人民法院提起公诉。公诉机关的起诉书认定,自2005年底至2007年1月间,被告人陈寿福从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后,未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改,将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除,加上显示IP地址功能,安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google (中国)信息技术有限公司的商- JK插件,以此为上述三家公司的软件或网站做广告,后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”网站供用户下载牟取非法利益。

此案一出,网上立刻是一片哗然。一方面,腾讯QQ目前拥有4. 3亿注册用户,其中活跃用户达到1. 7亿,同时在线用户达到1950万,QQ市场占有率高达76. 7% ,是国内即时通讯领域的领头羊。腾讯QQ在互联网上有着广泛的影响。另一方面,珊瑚虫QQ与腾讯QQ相比,只是增加了一个插件包(即腾讯QQ增强包,属于第三方插件) 。由于腾讯公司在网上提供的腾讯QQ下载是免费的,并且很多网站上都有腾讯QQ下载的链接或者直接提供腾讯QQ的下载,因此珊瑚虫QQ刑事案的关键在于“珊瑚虫工作室”提供的插件的法律性质。而由于插件在互联网上被广泛使用,因此珊瑚虫QQ刑事案的结果将直接关系到互联网上广泛存在的其他插件的刑事命运。正因为此,珊瑚虫QQ案在网上是一石激起千层浪。支持陈寿福并大骂腾讯公司不仁义者有之,支持腾讯公司并以陈寿福的挣钱手段不耻者亦有之。在这种论战中,有道德的交织、利益的碰撞、立场的对决。
 
【评析】

既然第三方插件体现了人类的智慧,是一种智力成果,那么它就应当受到法律的保护。但是,从当前我国的法律体系看,第三方插件的法律地位是相当尴尬的。一方面,作为一种软件,它和宿主软件一样面临着被侵权的可能;另一方面,第三方插件在宿主程序上的使用,还可能因此侵犯宿主程序的修改权与保护作品完整权,从而把自己推向侵权者的被动地位。因此,从保护第三方插件知识产权的角度,有必要加强对第三方插件的法律保护。在刑法上,第三方插件的刑法保护主要体现在以下两个方面:

1．根据容许的危险理论,应从严掌握第三方插件对宿主程序所构成的犯罪。容许的危险理论认为,在社会生活中,不可避免的存在着具有危害倾向的行为,因这种行为又具有有益于社会的性质,那么该行为即使发生了危害社会的结果,在一定范围内也认为是合法。而在符合法律规定的情况下,容许的危险理论性即使变为现实性,即造成了某种危害结果,也阻却或减轻行为人的刑事责任。

软件开发作为一种新型技术,从兴起之日起,其发展可谓一日千里。这种快速发展的网络,为我们的生活提供了极大的便利。但是,我们也应该看到,软件的开发总是有一个技术积累的过程,它不可能一次就完成飞跃。在这个过程中,在现有软件的基础上对其做适当的功能拓展,对于我们而言,更具有可行性。因此在运用民事、行政法律保护原有软件的基础上,在刑事法领域,我们应当适当容忍第三方插件所可能带来的不利风险。这也是刑法谦抑原则的体现。由于修改权等属于著作权中的精神权利,因此笔者以为,在软件的刑法保护上,我们有必要确立这样一个保护方向:以保护软件的经济权利为主,以保护软件的精神权利为辅。

如果软件的经济权利没有受到侵害,原则上不能动用刑罚。据此,在刑法的设计上,宜将出版、复制、发行等侵害他人软件经济权利的行为规定为犯罪行为,而不宜将发表、假冒署名、修改等侵害他人软件精神权利的行为规定为犯罪。对第三方插件而言,由于其涉及的主要是宿主程序的修改权,因此如果第三方插件没有大量适用宿主程序的文件并形成为一种独立的插件,则刑法就不将其作为犯罪来追究。这样,一方面可以适当缩小刑法的打击面,促进第三方插件等软件的合理发展,以繁荣我国的软件市场;另一方面可以积极更多地运用刑法力量去打击那些更严重的侵犯软件的行为。

2.根据刑法第217条,对未经许可并以营利为目的复制发行第三方插件,可以侵犯著作权罪追究其刑事责任。如前所述,尽管第三方插件必须依赖于宿主程序才能使用,但是从智力性而言,第三方插件不仅属于一种智力成果,而且具有独立性,因此它也属于计算机软件。任何人以营利为目的,未经第三方插件著作权人的许可,复制发行第三方插件,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,就可依照刑法第217条的规定,追究其刑事责任。2004年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:非法经营数额在五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。

总之,第三方插件作为一种独立的智力成果,应当得到法律上的认可。对于它所可能带来的、对宿主程序的危害,应当审慎处理,并在刑法上对其予以应有的保护。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
 
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