侵犯商业秘密罪辩护_“珊瑚虫QQ”案件看第三方插件软件的刑事责任

 
【案件简介】

对于互联网来说, 2007年底发生的全国第一起有关网络插件的刑事案件的影响将是“革命性”的。2007年12月,广东省深圳市南山区人民检察院以“珊瑚虫工作室”负责人陈寿福涉嫌侵犯著作权罪向广东省深圳市南山区人民法院提起公诉。公诉机关的起诉书认定,自2005年底至2007年1月间,被告人陈寿福从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后,未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改,将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除,加上显示IP地址功能,安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google (中国)信息技术有限公司的商- JK插件,以此为上述三家公司的软件或网站做广告,后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”网站供用户下载牟取非法利益。自2005年11月至2007年1月,陈寿福从北京智通无限科技有限公司收取15笔广告费共计人民币105万元;于2007年2月2日从265网络技术(北京)有限公司收取了广告费计人民币122822元。
 
【案件评析】

既然第三方插件不能构成侵犯著作权罪,而“珊瑚虫工作室”的“珊瑚虫增强包”又属于第三方插件,那么珊瑚虫QQ刑事案是否自然就应当以无罪处理呢? 笔者以为,问题远不止于此。

从起诉书中我们可以看到,“珊瑚虫工作室”提供给网友下载的不仅有“珊瑚虫增强包”这种第三方插件,还有将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的“腾讯QQ珊瑚虫版”。正是在后一种情况下,中国版权保护中心版权鉴定委员会将“珊瑚虫工作室”的IPQQ2007. exe 等软件鉴定为在腾讯公司qq2007betal. exe等软件上加以修改而来。

在将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的情况下,“腾讯QQ珊瑚虫版”中包含了“腾讯QQ”。这种“打包”行为是不是一种“复制”? “打包”后提供给网友下载是否属于“发行”? 同时,由于陈寿福在“珊瑚虫增强包”中增加了广告功能,这样就使得陈寿福主观上具有营利的目的。那么,对于陈寿福“珊瑚虫工作室”的这种“打包”并提供下载的行为,是否构成侵犯著作权罪呢? 笔者以为,从目前的情形看,要认定“珊瑚虫工作室”构成侵犯著作权罪还存在一定的困难。

第一,“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为,可视为属于经过腾讯公司许可的行为。腾讯公司对“腾讯QQ”在网络上是提供了免费下载的。也正为此,很多网站都建立了“腾讯QQ”的下载链接或者直接提供“腾讯QQ”的下载。对这些行为,腾讯公司是默许的。既然下载是免费的,那么“珊瑚虫工作室”获得“腾讯QQ”的行为就是合法的,并且“珊瑚虫工作室”可以通过“无数”次下载的方式获得“无数”个“腾讯QQ”软件。既然“珊瑚虫工作室”可以合法地拥有“无数”个“腾讯QQ”软件,那么“珊瑚虫工作室”将其合法拥有的“无数”个“腾讯QQ”软件以提供下载的方式提供给网友的行为就也是合法的;至于提供给网友的方式是和其他软件在一起“打包”还是单独提供给网友下载,不应该影响其行为的性质。因此,从这个角度看,腾讯公司所提供的“腾讯QQ”免费下载,实上相当于
“授权”“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”与其他软件“打包”并提供给网友下载。“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为,可视为属于经过腾讯公司许可的行为。

第二,根据版权穷竭制度,“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”打包并提供下载的行为是一种合法行为。版权穷竭制度是知识产权方面平衡著作权保护和公众对作品的合理使用的重要制度。所谓版权穷竭制度,又称发行权一次用尽,是指经过版权人许可而投放市场的一批享有版权的作品的原件或复制品,版权人无权再控制他们的进一步转销、分销等活动,即版权人的发行权“行使一次后的用尽”。将他人作品的复制品作为商品大量购入,然后以零售、批发等方式出售的,即便没有经过原著作权人的许可,也并不是对发行权的侵犯,因而不属于侵权行为。虽然这一制度在网络时代面临着一些挑战,但是我们要看到,腾讯公司提供“腾讯QQ”的行为是无偿的,因此,版权穷竭制度在此并不会受到影响。腾讯公司将“腾讯QQ”发行后,它就无权再控制“腾讯QQ”的进一步转销、分销。因此,“珊瑚虫工作室”将其通过合法途径获得的“腾讯QQ”打包并提供下载的行为,根据版权穷竭制度,是一种合法行为,不构成对腾讯公司的侵权,更不构成侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。

第三,“珊瑚虫工作室”主观上是要通过“珊瑚虫增强包”这一第三方插件的发行营利,其复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利目的。“珊瑚虫工作室”的营利模式是“珊瑚虫增强包”的广告,而非“腾讯QQ”,并且网友在决定是否使用“珊瑚虫增强包”时具有可选择性。这种“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”的可分割性,使得“珊瑚虫工作室”通过“珊瑚虫增强包”广告营利的模式具有相对独立性。虽然“珊瑚虫增强包”要依靠“腾讯QQ”这个平台,没有这个平台就无法实现其营利目的,但是就像任何一个软件都要依赖于微软的操作系统一样,我们不能把腾讯公司的营利模式与微软的操作系统捆绑在一起,因此我们也不能将“珊瑚虫工作室”的营利模式简单地将其与“腾讯QQ”捆绑在一起。“珊瑚虫工作室”主观上是想通过“珊瑚虫增强包”的发行营利,而非通过复制发行“腾讯QQ”营利。这就决定了“珊瑚虫工作室”的复制发行“腾讯QQ”的行为,不具有营利的目的。

总之,虽然珊瑚虫QQ刑事案中,被告人陈寿福将“腾讯QQ”和“珊瑚虫增强包”打包并提供下载的行为,是一种复制发行“腾讯QQ”的行为,但是由于腾讯公司是免费对外提供“腾讯QQ”软件,并且“珊瑚虫工作室”的营利是通过“珊瑚虫增强包”这一插件来实现的,因此笔者初步认为,“珊瑚虫工作室”的行为并不符合我国刑法第217条的规定,不构成侵犯著作权罪。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）