侵犯商业秘密罪辩护_过举证返回代码相同即可认定为侵犯软件著作权吗

 
【基本案情】

原告美国磊若软件公司为Serv-U系列软件的著作权人。2010年5月4日,被告金晨公司申请注册了网站域名www.gyghb.com并在该网站上发布企业信息,该网站由第三人大秦公司负责设计、建设和维护。2012年12月18日,经公证处公证,原告的委托人使用公证处的电脑输入“telnetwww.gyghb.com”，返回是“220Serv-uFTPServerv6.4forWinsockready……”字样。磊若公司诉称:被告未经原告许可,在被告公司官方网站中复制并使用Serv-U软件,用于其经营活动,构成侵权,应承担相应侵权责任。

被告金晨公司辩称,其不是涉案软件的实际使用人,公司网站的建设和维护是由大秦公司负责,被告不应承担责任。第三人大秦公司称,涉案网站的建设和维护确由其负责,但其并未在网站上安装和使用涉案软件,因此不应承担责任。大秦公司使用法院电脑演示:输入“telnetwww.meelida.co”命令,返回结果为“220Serv-uFTPServerv6.4forWinsockready…”,这与磊若公司用于举证的返回代码相同。然后远程登录该网站的服务器,输入用户名及密码后进入服务器桌面,运行FilezillaServerInterface.exe程序,在程序中点击“设置”,出现的“自定义欢迎信息”框中事先被输入“Serv-uFTPServerv6.4forWinsockready…”字样。

随意将该框内的信息修改为“66666666”,保存后退出服务器控制界面,重新输入“telnetwww.meelida.com”命令,返回的字样为“22066666666”。经查,Filezillaserver系开源软件,可在网上免费下载使用。
 
【评析】

本案中原告通过telnet命令使涉案网络服务器返回了包含“Serv-uFTPServerv6.4”字样的代码,以此证明被告使用了涉案软件,实际上是在运用一个三段论来证明自己观点的。这一三段论的大前提是一个充分条件假言命题,可表述为“返回代码→使用软件”,即原告认为返回代码就必然证明被告使用了涉案软件；三段论的小前提是经公证涉案服务器确实返回了特定代码,即“返回代码”；结论自然可推导出涉案服务器使用了原告享有著作权的软件,即“使用软件”。

这一三段论的构成在逻辑学上是没有错误的,如果其大前提、小前提都是正确的,所得出的结论自然也是正确的,但是,第三人通过举证攻击了该三段论的大前提。根据逻辑学规则,作为三段论大前提的命题“返回代码→使用软件”与其逆否命题“没有使用软件→不会返回代码”是等值的,而第三人通过“没有使用软件却返回了代码”这一事实证明了该命题是错误的；第三人的证据直接摧毁了原告三段论的大前提,大前提的错误导致由其推导出的结论也丧失了可靠性,由此原告不再能够仅由返回的代码来证明被告使用了涉案软件。

证明责任的分配与转换此时同样需要讨论举证责任分配问题,即原告仅可证明“返回代码→可能使用软件”,则是否只要求原告证明被告有侵权的可能性即可。

笔者认为,一方面,可以用一句话来回答这一问题:“用事实反驳事实,以推论反驳推论”——基于民事诉讼的“武器平等原则”,既然原告仅仅提出了包含某种可能性的推论而并未直接证明待证事实,自然应当允许被告通过证明该推论不成立而非直接以事实证据来反驳原告。
这一举证责任的转换过程可以表述为:1、原告提出推论；2、被告可选择以推论或事实来反驳原告的推论；3、被告以推论反驳后原告应另行提出事实证据；4、被告只能以事实证据反驳原告的事实证据。本案中,原告磊若公司提出了“返回代码→使用软件”这一推论,自然应当允许被告通过证明该推论不成立来反驳原告,则此时证明责任又回到了原告方,原告必须继续提出新的证据来提出新的推论或证明客观事实；而假如原告通过行政执法机关(版权局)或司法机关(法院)直接取得了被告使用涉案软件的事实证据,如固定了服务器中的软件、日志等电子数据、物理封存了被告使用的电脑主机等,则此时被告就只能提出事实证据来反驳原告的主张了。

另一方面,本案在证明责任分配时尚有其他的考量因素:第一,涉案Serv-U软件价格不菲，原告系资力雄厚的大企业,专门聘请了专业的知识产权代理公司和律师事务所在我国进行大规模商业维权,因此具备丰富的法律知识和极强的举证能力,此时对其举证责任的要求似不应等同于对社会一般公众或行业普通主体非商业维权的要求；第二,“法律不保护懒惰人”,原告有很高的法律知识和举证能力,又具备进一步获取事实证据的条件,不应只取得了初步证据便浅尝辄止,而应在合理程度内尽可能地搜集证据来维护自身合法权益,微软公司证明侵权事实存在的做法(现场取证、物理封存等)便为其提供了很好的范例；第三,涉案服务器并非被告所有,而是租用的公共服务器空间,被告或第三人很难取得和提供该公共服务器的日志,故并不能认为其具有举证的便利而有意不提供证据；第四,若认为原告仅通过telnet命令即完成了举证责任,则其诉讼成本将变得相当低廉,尤其在其推论被证明并不可靠的情况下仍坚持认为其完成了举证责任,则极有可能引发滥诉；第五,本案中第三人称其使用的FilezillaServer系开源软件,易受黑客攻击,伪装软件返回的代码可以误导黑客,使其采用错误的攻击工具和手段,给攻击服务器制造障碍,笔者就此专门咨询了网络安全专家,证实这一说法在技术上是成立、有效的。

“接触+实质性相似”是判断著作权侵权的惯常标准,原告需证明被控侵权软件是其享有著作权之软件的复制件或由其改编的演绎作品,两者间存在“实质性相似”。目前磊若公司在我国多个省市发起了大规模的商业维权,均以telnet命令返回的代码作为证明被告侵权的唯一证据。笔者认为,该证据可以作为证明被告侵权的证据,但仅仅是初步证据,在被告提出合理质疑和抗辩后原告必须对该证据进行补强,否则考虑到商业维权的专业性和这一举证方式易滋生滥诉的可能性,此时承担举证不能不利后果的应是原告而非被告。

软件著作权的侵权判断还可以换一个角度来看问题。本案是计算机软件著作权纠纷案,原告认为被告侵犯了其计算机软件著作权,而“接触+实质性相似”是判断著作权侵权的惯常标准。要求原告证明被告实施了侵犯其软件著作权的行为,实质上是要求原告证明被告以法律规定的方式使用了原告的软件,被控侵权软件复制自或来源于原告软件；或者可以说,被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”。换句话说,原告需要证明被控侵权软件是其享有著作权之软件的复制件或由其改编的演绎作品,两者间存在“实质性相似”。

而在本案中,原告的举证根本没有涉及软件实质性相似的问题。此时退一步来说,即使涉案网站返回的代码不是被告自行设置的虚假代码,而确实反映了被告使用软件的真实情况,该软件返回的代码也只能体现被告使用的软件的名称,根本无法反映该软件的源代码、目标代码等内容信息。也就是说,原告仅能证明被告使用的涉案软件与原告的软件名称相同或近似,无法证明两者的内容构成“实质性相似”,而作品名称本身不是作品,是不受《著作权法》保护的。此时结合上文的论述,同样不应认为原告尽到了举证责任。司法实践中,浙江省高级人民法院便以此理由驳回了磊若公司在该地商业维权诉讼的诉讼请求。

此外还可进一步追问,在其他计算机软件著作权侵权纠纷中都要进行软件源代码或目标代码的对比,甚至可以说在所有的著作权侵权纠纷中均须对“实质性相似”进行认定,本案中原告明明具有极强的法律知识和举证能力,被告侵权的事实证据也不是不能固定的,为什么唯独在这一案件中不需要对“实质性相似”进行认定了?做这种突破是否是对其他软件著作权侵权纠纷当事人的一种不公平,同类案件不同要求、不同判又是否会有损司法权威和公信力呢?笔者虽不知这一突破之肇始,但认为这一先例绝不可妄开；以创新保护创新殊值称赞,但著作权法的基本理论便是其边界所在。

(广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）

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