职务侵占罪(7)

　　(二)正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”

　　《刑法》第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念，二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此，司法实务中，我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定：“本法所标国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法》第九十三条规定的范围，就应界定为“非国家工作人员”。

　　(三)共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。

　　这术界有多种观点，如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来，可以划分为两种意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份，那么同案犯都应贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员，那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释[2000]15号，2000年7月8日起施行)明确了认定依据，即“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪犯认处。”“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”因此，在司法实务中，必须根据最高法院司法解释的规定，按照共同犯罪的共同故意、共同行为的要件，注意区分主犯与从犯，结合个案来正确定罪处罚。

　　(四)职务侵占罪的犯罪主体不包括单位

　　《刑法》原则第五章规定的所有侵犯财产罪，均没有涉及其单位犯罪的问题。根据罪刑法定原则，职务侵占罪的犯罪主体是自然人，单位不构成本罪的主体。

　　犯罪客体的认定

　　(一)职务侵占罪的客体

　　犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;从消极方面理解，表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利，而妄图取得对本单位财物的占有，收用、处分等权利。