职务侵占罪(10)

　　(二)“将本单位财物非法占为己有”的认定

　　“将本单位财物非法占为己有”是职务侵占有罪的构成要件，应当注意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保管的他人财物非法占有为己有”的构成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物，以“非法占有本单位财物”为特征。而侵占罪的犯罪对象既包括行为人代为保管的他人财物，也包括他人的遗失物和埋藏物，既包括公司、企业或其他单位的财物，也包括公司、企业或其他单位之个的个人或组织的财物，以“非法占有代为保管的财物”为特征。掌握以上特征，我们就可以区分以下情况：一是公司、企业或其他单位人员在从事业务活动中将其他单位或个人交付的数额较大的财物非法占为己有的，因其行为系履行职务中的单位行为而非个人行为，所以应定职务侵占罪。二是公司、企业或者其他单位数额较大的财物，如果行为人系受本单位委托，那么该财物系本单位使用中的他人财物，应定职务侵占罪;如果行为人并未受委托而是以个人名义借用的，则应定侵占罪。三是公司、企业或其他单位人员非法占有借用或租用本单位财物数额较大的，因行为人的占有己不属于利用主管、管理或经手本单位财物的职务上的便利，不应定职务侵占罪;如行为人拒不退还的财物数额较大的，应定侵占罪。

　　(三)职务侵占罪的手段问题

　　对职务侵占罪的手段，少数学者认为只有侵占即“侵吞”一种，但多数学者认为除侵吞外，还包括盗窃、诈骗等其他非法手段。⑨笔者赞同多数学者的观点。

　　1.从职务侵占罪的科学定罪分析。非法占有他人财物之前即已经持有他人财物，是世界各国刑法及刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。即不管行为人采取什么手段，只要将其已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言，行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，都是将原已持有的本单位财物非法占有为己有，都是属于侵占行为的范畴，因而符合职务侵占罪的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”手段，那么对采取盗窃、骗取等手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。但是，刑法第二百七十一条第二款规定，对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从中公务的人员利用职务之便，非法占有本单位财物的，以贪污罪定罪处罚。那么，同样是采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的，对上述人员定贪污罪，而对公司、企业或者其他单位的其他人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，显然有违定原则，符合科学定罪的要求。

　　2.从我国刑法立法演讲过程分析。1979年《刑法》只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪。但贪污罪的主体是国家工作人员。基于保护集体财产和惩罚侵占财产行为的客观要求，立法者采取扩大贪污罪的主体范围的权宜之计。1988年1月21日，全国人大常委会颁布施行《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》，将贪污罪的主体范围扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。这一做法显然比较牵强，对公司、企业或其他单位的人员的侵占行为仍然无法有效、合理地处理。1995年2月28日，全国人大常委会又颁布施行《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，设立公司、企业人员人民侵占罪，将集体经济组织工作人员，受企业委托从事公务活动的人员，全民和集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，被公司、企业人员侵占罪所包容。现行《刑法》在此基础上设立职务侵占罪，进一步将基层群众自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为分离出来，为职务侵占罪所包容。因此，贪污罪中只剩下国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演讲过程看，贪污罪的犯罪手段包括侵吞、盗窃、骗取等多种手段，现行刑法立法已将一部分原为贪污罪的行为作为职务侵占罪加以规定，并用对这些行为方式并未加以任何限制，因此职务侵占罪的行为方式当然应包括侵吞、盗窃、骗取等手段。