侵犯商业秘密罪辩护-公司高管触犯竞业禁止规定引发损害公司利益赔偿纠纷(2)

　　在本案中，被告洛欣作为执行董事的越凯公司的业务经营范围为通信设备(除专控)，五金交电的批售，集成技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等，其后设立的辰凯公司的经营范围为计算机软硬件、通信集成技术开发等。二者存在着经营业务的重合。而且在08年的3月21日，越凯公司还授权辰凯公司代其履行与上海某媒体签订的合同及今后的技术服务。这实际上是将本属于越凯公司的商业机会转由辰凯公司所有，而且剥夺了越凯公司之后与该交易相对人继续合作的经济利益，不利于公司今后的发展，因而洛欣设立并且运营辰凯公司的行为是违反了公司法关于董事竞业禁止义务的规定的。

　　在董事违反竞业禁止义务时，公司法规定了两种担责方式，包括公司的归入权和损害赔偿的请求权。其中前者是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易，视为公司的交易。后者的立论基础在于公司董事违反竞业禁止义务的行为给公司造成了损害，需要承担侵权或者违约的损害赔偿责任。在本案中，原告仅要求行使公司归入权，是其自由选择诉权的结果，是允许的。此外，他还拥有请求停止侵权行为、承担对公司的损害赔偿责任等权利。

　　程序层面：即股东代表诉讼的相关认定。

　　所谓股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，即股东在提起代表诉讼之前需要先征求公司意见，明确其是否愿意就该行为提起诉讼的意思。股东代表诉讼的另外一个关键之处在于判决结果归于公司承担。

　　在本案中，原告是越凯公司的监事，同时也是本公司的小股东，因此一方面他可以以监事的身份代公司提起诉讼，同时也可以提起股东代表诉讼。从第三人越凯公司在庭上发言可知，该公司并无向执行董事洛欣追究责任的意思表示，虽然原告方并无直接证据证明其已经穷尽内部救济，但是越凯公司的陈述实质上是对原告提起股东代表诉讼权利的佐证，因此原告有权提起本诉讼，来追究被告的责任。同时其诉求也是符合法律规定的。

　　综上所述，法院认定被告的行为属于违反董事竞业禁止义务的行为，同时要求其将非法所得100.17万元归属为公司所有，是符合法律规定的。

　　【法律风险提示及防范】

　　长昊网站提示：董事及高管作为公司经营运作的核心人物，在整个公司的发展过程中发挥着极其重要的作用，但是出于每个经济人自身利益最大化的追求，也常常会出现董事及高管利用其特殊地位谋取私利、损害公司权益的事件，本案即是其中之一。为了杜绝此种现象的发生，利益相关者需从以下几个方面努力：

　　1.首先，对于公司高管来说，应该强化其责任意识，遵守公司法等关于高管的权利义务责任的规定，不要以身试法。同时应当强化高管之间的制约机制，形成董事会、股东会和监事会之间的三足鼎立之势，同时以内部对于违反相关规定的惩罚制度为辅佐，保证高管的廉洁性。

　　2.其次，对于公司来说，其除了建立激励与惩治相并行的内部机制之外，还应当在出现高管损害公司利益的情形下，及时行使自己的诉讼权利和内部救济，保证公司的合法权益。而不应当为了庇护少数大股东的非法利益，而损害其他中小股东的合法权益，这并不是公司建立的应有之意。

　　3.最后，对于公司的中小股东，面对类似于此案的情形时，应当及时向公司的董事会(执行董事)或者监事(会)提出书面请求，在遭到拒绝后可以以自己名义直接向法院提起代表诉讼，要注意诉讼时效的把握。

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