商业秘密民事侵权与刑事犯罪之界线探讨

对市场经营者而言，商业秘密是一项重要的无形财产，对市场竞争有着不可替代的作用。但是，由于商业秘密的生命体现在不为公众所知悉，其价值体现在能为持有者带来经济利益，其权利体现在有效的保密措施。具而言之，商业秘密一旦泄漏为公众所知悉，就进入公有领域，其价值便可能丧失。因此，为了保持商业秘密的价值性，权利人就得采取必要的措施防止其商业秘密不被披露。任何人未经商业秘密持有人授权，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；或者披露、使用或者允许他人使用以此手段获取的商业秘密；或者违反约定或者有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，就构成对商业秘密的侵害，[1]应当承担相应的法律责任。根据我国有关法律规定，侵权行为人应当承担的法律责任包括民事责任[2]、违约责任[3]、行政责任[4]和刑事责任[5]。

 

就违约责任和行政责任而言，在具体实践过程中，当事人或者有关监督检查部门都比较容易解决。但是，关于侵犯商业秘密的民事侵权与刑事犯罪之界线，在具体审判实践中则难以准确把握，具体表现为五种情形：其一，将单纯的民事侵权行为错误地按照刑事犯罪追究；其二，将刑事犯罪行为错误地当作普通的民事侵权处理；其三，将本应当承担民事责任的行为错误地作为不侵权处理；其四，将本不构成构成侵权的行为，错误地作为民事侵权处理，甚至是错误地追究刑事责任；其五，其他误裁误判情形。造成这种混乱局面的主要原因是多方面的，但是，最主要的是关于商业秘密民事侵权与刑事犯罪之界线问题。本文着重讨论以下三个标准或者界线：第一，商业秘密民事侵权的构成要件；第二，商业秘密刑事犯构成要件；第三，民事侵权与刑事犯罪的分界线。

 

一、商业秘密民事侵权判断标准

 

我国《反不正当竞争法》第10条第3款和《刑法》第219条第2款分别对“商业秘密”作出了定义性规定，而且两者的规定完全一致，即：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，我国法律上的商业秘密由以下四个要素构成：一是秘密性，即“不为公众所知悉”；二是价值性，即“能为权利人带来经济利益”；三是实用性，四是保密性，即“权利人采取保密措施”。因此，经营者所从事的某种行为是否侵犯他人的商业秘密，应当考虑以下因素。

 

考虑因素一:被告行为所涉及到的对象是否为商业秘密？

 

如果被告实施的某种行为所涉及到的对象是商业秘密，那么，其行为可能侵犯他人的商业秘密；否则不然。例如，甲物流公司将其收集到的物流信息全部在其开设的网络上发布，并且允许普通公众在办理了登录手续后登录其网站，浏览其发布的物流信息。乙物流公司按照甲物流公司的要求办理登录手续后，登录甲物流公司的网站，利用甲物流公司的信息，提供服务。甲物流公司得知乙物流公司的做法后，便将乙物流公司告上法院，指控乙物流公司侵犯其商业秘密。对甲物流公司的信息，原被告双方的观点完全相反，受诉法院也有两种相反的观点，一派支持原告的主张，认为甲公司的信息是商业秘密；另一派支持乙物流公司的观点，认为甲物流公司的信息属于公知信息，不是商业秘密。其焦点在于甲物流公司在网上发布的信息是否属于采取保密措施的信息？如果是，则为商业秘密；否则，就是公知信息。最后，经过专家论证，认为甲物流公司在其网络上发布的信息，不是保密信息，而是公知信息，从而确定了甲物流公司的信息不是商业秘密。因此，乙物流公司不侵犯甲物流公司的商业秘密。

 

考虑因素二：被告获取他人商业秘密信息是否合法？

 

如上所述，商业秘密权利存在的关键因素是商业秘密持有人对其不为公众知悉的信息采取了保密措施。其他经营者未经商业秘密持有人授权，不得采取盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取其商业秘密。如果被告以非法手段获取他人的商业秘密，就可能构成侵权。例如，甲商厦销售部经理刘某，为了获取乙商厦的客户名单而利诱乙商厦销售部经理助理，将乙公司的客户名单和销售渠道全部获取，此后，再将乙商厦的顾客挖过来，同时还占用乙商厦的销售渠道，将乙商厦挤垮。甲商厦刘某的行为，就是采取非法手段获取他人商业秘密的行为。

 

如果被告以合法手段获取原告的商业秘密，就可能不侵权。例如，甲榨汁机制造公司在市场上购买乙榨汁机企业生产的榨汁机后，进行反向工程，全面获取乙企业的榨汁机结构以及相应数据后，进行改造，然后再制造其改造后的榨汁机，并且在市场上销售。乙企业认为，自己的榨汁机结构与相关数据属于商业秘密，甲公司采取不正当手段获取了自己的商业秘密，并且甲公司利用其获取的商业秘密制造榨汁机，侵犯其商业秘密，应当承担侵权责任。在此，乙企业对甲公司的指控不能成立，其理由是，甲公司采取反向工程获取乙企业的榨汁机和相关数据，是合法的，不构成侵权。但是，应当注意，经营者以合法方式获得他人商业秘密的途径或者方式可能不同，因此，该被告能否使用或者能够以何种方式使用，仍然与侵权相关联。

 

考虑因素三：被告与商业秘密持有人之间的关系。

 

被告如果以非法方式或者采取不正当手段获取他人的商业秘密，不论是否将其获取的商业秘密在经营活动中使用，均构成侵权。被告以合法方式获取他人的商业秘密，其获取行为本身不侵权。但是，如果没有按照法律规定或者合同约定的方式使用，可能构成侵权。具体判断标准包括：

 

第一，被告与商业秘密持有人之间没有特定的保密义务关系。即：被告通过反向工程、自主研发、自己收集整理、经营经验总结而获取的技术信息或者经营信息，即使与他人的商业秘密相同或者相近似，也可以自由使用其技术信息或者经营信息，甚至可以公开披露其技术信息或者经营信息，不会侵犯他人的商业秘密。

 

第二，被告与商业秘密持有人之间具有特定的保密义务关系。即：被告是通过契约关系或者其他协议关系，从其他经营者那里获取的商业秘密，那么，被告就只能按照合同约定的方式使用该商业秘密，并且不得披露该技术信息或者经营信息，不得向其他任何人泄漏该技术信息或者经营信息，否则，其行为就会侵犯他人的商业秘密权利。

 

判断被告行为是否构成对商业秘密的民事侵权，不必考虑行为人是否具有主观过错，也不必考虑行为人所实施的行为是否给商业秘密持有人造成经济损失，更不必考虑行为人由此所获得的利益。这些因素只是在判定侵犯商业秘密成立之后，确定侵权行为人应当承担何种形式的法律责任时考虑。具而言之，商业秘密民事侵权的成立与侵权行为人承担侵权责任是不同的法律问题，不能相互混淆。

 

二、商业秘密刑事犯罪判断标准

 

对于商业秘密采用民事保护，几乎没有什么异议，但是，是否对商业秘密给予刑事保护，则存在两种不同的观点。赞成者认为，对商业秘密给予刑事保护有以下理由：

 

1、侵犯商业秘密罪，与侵犯普通财产罪并无质的差异。既然盗窃、抢劫、抢夺普通财产构成犯罪，那么，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人的商业秘密，也应当构成犯罪，应当给予刑事处罚。从某种意义上讲，对商业秘密的侵害比对普通财产的侵害，对当事人、对社会的危害更大。

 

2、侵犯著作权、专利权和商标权能够给予刑事辩护，那么，作为知识产权重要组成部分的商业秘密，同样应当给予刑事保护。从某种意义上讲，侵犯著作权、专利权和商标权还有挽回可能，而侵犯商业秘密可能是不可挽回的。如果只是给予民事救济，不给予刑事保护，商业秘密持有人的权利可能受到致命伤害。

 

反对者认为，对商业秘密给予刑事辩护不仅可能导致商业秘密持有人放松采取必要措施保护其商业秘密，而且在具体审判实践中难以拿捏尺度。另一方面，由于商业秘密属于不为公众知悉的信息，权利人没有将其信息公开，没有判定某种信息是否为商业秘密的科学标准，容易导致错案。

 

从世界各国立法现实来看，以刑事责任之方式加以保护商业秘密，实为现今世界各国立法之潮流。从我国当前立法可以看出,我们对商业秘密的保护主要依靠刑法来规制。

 

根据我国刑法之规定，侵犯商业秘密罪属于结果犯.依据我国《刑法》第219条规定，造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在此条规定中，侵害行为造成商业秘密持有人或者国家利益“重大损失”并且产生“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的标准。[6]根据相关法律法规及司法解释，造成权利人损失数额达50万元为其标准。最高人民法院及最高人民检察院于2004年12月8日公告于同年12月22日起施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（第1款）。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金（第2款）。因而，在损失数额不足人民币50万元的情况，就应该认定是无涉侵犯商业秘密的犯罪，此亦所以先于2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条就已明定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一者，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上者；2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。而有关“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”之规定，因上述2004年公告解释第17条：“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后，不再适用”的规定而失效。

 

单纯以侵害行为给受害人造成的损失多少为标准来确定侵害人是否承担刑事责任或者承担何种刑事责任，给国家公诉机关和审判机关行使公诉权和审判权提供了一定的便利，对于打击侵犯商业秘密的犯罪有一定的效果。但是，其弊端也是非常明显的。换言之，因侵害他人的商业秘密给商业秘密持有人“造成损失数额在50万元以上”的，并不一定需要追究侵害人的刑事责任；因侵害他人的商业秘密没有给商业秘密持有人造成50万元以上损失的，也可能需要追究侵害人的刑事责任。

 

从审判实践方面看，判断侵犯商业秘密罪须考虑以下因素：

 

第一，侵犯商业秘密罪属于故意犯罪，被告人必须具有主观故意才可能构成犯罪，没有主观过错的使用或者披露，不构成犯罪。

 

第二，被告所实施的行为给商业秘密持有人造成了重大损失，实际损失超过50万元，或者给权利人造成了不可挽回的损失（其损失不一定超过50万元），或者导致权利人在国际或者国内同行业中竞争能力或者竞争优势明显下降，在短期内无法赶上。

 

1、因侵害商业秘密导致商业秘密权利人破产或者濒临破产

 

商业秘密作为企业的竞争利器，不同的商业秘密对不同的企业的价值亦不相同。有的商业秘密甚至就是某企业的生存之本，如果其商业秘密遭受侵害而破产、濒临破产或者经营状况严重恶化，就可以认定这种侵害商业秘密的行为造成了严重后果。这种侵犯商业秘密的行为，即使给商业秘密持有人造成的经济损失不足50万元，或者无法确认其超过了50万元，也可以认定侵权行为造成了严重后果，应当追究侵害人的刑事责任。

 

2、商业秘密被非法披露后能否补救

 

商业秘密作为一种重要的信息，其披露的范围有大有小，因此其侵害行为的危害性也轻重有别。有些商业秘密的非法披露手段极端恶劣，一经披露就导致受侵害的商业秘密成为公知信息，而有的商业秘密被非法披露后，因其披露范围较小且被及时补救，使得其尚未完全失去其价值。因此，如果侵权行为人非法披露商业秘密，导致该商业秘密成为公知信息且无法补救，那么，就应当承担刑事责任；否则，是否追究该行为人的刑事责任，还需要考虑其他因素，例如，该侵权行为人给商业秘密持有人造成的经济损失是否达到或者超过50万元，或者该侵权行为是否给商业秘密持有人造成较严重的损害或者特别严重的损害等，才能追究其刑事责任。

 

三、民事侵权与刑事犯罪的划分标准

 

侵犯商业秘密民事侵权与刑事犯罪两者之间具有密切联系，在具体审判实践中，正确地判断侵犯商业秘密行为是民事侵权行为还是刑事犯罪行为，不仅有利于保护当事人的合法权益，准确打击商业秘密犯罪行为，而且可以维护法律的严肃性。

 

根据侵权责任基本理论与犯罪基本理论以及我国的审判实践，商业秘密民事侵权与刑事犯罪的区分界线可以归纳为以下几点：

 

1、侵权行为人是否具有主观故意。如前所述，商业秘密民事侵权构成中不包括侵权行为人的主观故意，但是，商业秘密犯罪构成的主观方面以侵权行为人的故意为要件。因此，对具体的商业秘密侵权行为而言，如果侵权行为人侵犯他人的商业秘密，没有主观故意，那么，其侵权行为只是普通的商业秘密民事侵权。例如，某公司研发人员的研究室被盗，其放在研究室内的研发技术资料被盗，给公司造成了几百万元的损失。该研究人员因为没有按照公司保密要求及时将研发资料交公司保密室，导致商业秘密被盗所产生的损失，应当承担相应的民事责任，但不能追究其刑事责任，其理由该研究人员没有泄漏、丢弃商业秘密资料的故意。但是，如果该研发人员与盗窃者勾结，故意将其研发技术资料放在其研究室，为盗窃者提供便利，那么，该研发人员就应当承担刑事责任，而不仅仅是民事责任，其理由是该研发人员具有犯罪故意。

 

2、侵权行为给商业秘密持有人是否造成损失。

 

侵害损失不是民事侵权的构成要件，但是刑事犯罪的构成要件。如果侵权行为人所实施的侵害商业秘密的行为，没有给商业秘密持有人造成损害，那么，不论其情节多么严重，只可能构成民事侵权，不构成刑事犯罪。例如，某公司研究员在跳槽时故意带走了其刚刚研发出来的一项技术，属于窃取公司商业秘密（技术信息）的行为。但是，该公司抢在该研究员之前，向国家专利局提出了专利申请，避免了损失。显然，该研究员的行为构成了盗窃公司商业秘密的侵权行为，但是，因为没有造成损失，不构成犯罪。如果该研究员在公司申请专利前披露其技术信息或者申请专利，就可能给公司造成巨大损失，可能构成侵犯商业秘密罪，应当追究其刑事责任。

 

3、侵权行为给商业秘密持有人造成的损失是否巨大或者不可挽回。

 

如前所述，侵权行为人故意实施侵犯他人商业秘密的行为，如果没有给商业秘密持有人造成损失，就不必追究其刑事责任。但是，如果故意侵权行为人实施的侵犯商业秘密的行为给商业秘密持有人造成了损失，按照《刑法》第219条规定以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，只有达到或者超过50万元，才构成犯罪。实际上，这只是一个参考因素，并不是所有故意侵权行为人所实施的侵权行为造成商业秘密持有人50万元以上的损失的，都必须追究刑事责任；也不是不达到50万元的，就绝对不追究刑事责任。“损失巨大”是一个标准，但是，“情节严重”也是必须考虑的因素。达到或者超过50万元的损失是巨大的，但是其情节不严重或者后果不严重，也不必追究刑事责任。例如，对一家资产过亿、产值几十亿甚至上百亿的经营者而言，50万元就是一个很小的损失。此时，只要情节不严重或者后果不严重，只需承担民事责任，而不必追究刑事责任。对一个中小企业而言，20万元虽然没有达到50万元的标准，但是因商业秘密的披露或者被盗，导致其难以为继或者破产，侵权行为人就应当被追究刑事责任。

 

综上所述，处理侵犯商业秘密的行为，不仅需要按照标准裁判，更需要针对具体情况，参考若干标准综合裁判，为商业秘密提供更好的保护，有效、准确地打击侵犯商业秘密的犯罪行为。但是，民事侵权与刑事犯罪的分界线总是模糊的，难以泾渭分明，绝大多数情况下，必须针对个案仔细研究，才可能得出正确结论。

 

* 法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士研究生导师。

 

[1] 参见我国《反不正当竞争法》第10条。

 

[2] 我国《反不正当竞争法》第20条规定，侵权者应当承担赔偿责任。

 

[3] 我国《劳动合同法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

 

[4] 我国《反不正当竞争法》第25条规定，违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

 

[5] 参见我国《刑法》第219条。

 

[6] 吴允锋等，侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究，载《法学杂志》2010年第9期，第121页。