商业秘密保护存在问题及对策措施

商业秘密是企业的无形资产甚至是核心资产。依法保护商业秘密、有效遏制和打击侵犯商业秘密的不正当竞争行为，是维护企业的合法权利，倡导诚信，商业规范，建立公平竞争秩序，保障经济运行安全的重要措施。在我国继续全面建设小康社会、加快推进中国特色社会主义建设的关键时期，商业秘密保护问题，已经成为直接关系民族工业发展、综合国力竞争和国家经济安全的重要课题。

一、企业商业秘密保护存在的主要问题

从对莲湖区57家企业商业秘密保护管理情况的调查情况来看，莲湖区企业商业秘密保护工作有一定的基础。一是大部分企业都建立了保密组织机构，有领导负责，有专人抓保密工作;二是很多企业都制定了相应的商业秘密保护制度，基本上做到了有章可循;三是有些企业特别重视商业秘密保护工作，对商业秘密采取了较为严格的保密措施。但是，在商业秘密保护工作方面也存在着一些不容忽视的问题，具有一定普遍性，为进一步搞好商业秘密保护研究提供了依据。

(一)企业主体作用发挥不够

1、企业商业秘密保护重视不够。面对激烈的市场竞争，企业普遍提高了商业秘密保护意识，但在实际工作中，还存在着重生产研制工作，轻商业秘密保护工作的现象。2007年，莲湖区举办了辖区企业商业秘密培训班，桃园开发区管委会下属的1 20个企业收到通知后，只有40多家企业派人参加，且这40多家中还有一部分不是直接管理商业秘密的核心人员。

2、管理知识比较缺乏。调查发现，绝大多企业管理人员没有经过商业秘密知识培训，相当一部分企业没有建立相应的商业秘密保护制度，保密意识只落实在一张简单的保密合同上。这些保密合同有的内容简单粗糙，没有明确保密范围和责任，给企业事后的权利救济带来困难;有的、滥用权利，不管职工是否涉及商业秘密，统统签订保密合同，甚至不合理地设立竞业限制义务;有的连竞业限制期限也没有，严重损害了职工正当的劳动权利。

3、管理制度落实不到位。一些企业虽然制订了保密管理制度，但检查落实不到位，流于形式。例如，有的企业内外网没有采取物理隔离，涉密电脑随意上网;不少企业的商业秘密截体管理混乱，容易被无关人员接触和外带;一些企业将办公资料当废品处理。在检查辖区费品收购站时竟发现西安利君制药公司测试药品的试验数据资料和三桥车辆厂的文件。

4、人才流动缺乏有效的市场规范。有些掌握和了解企业商业秘密的职工跳槽时带走企业的一些技术信息和经营信息;有的企业职工脱离原企业后，利用自己掌握的原单位商业秘密自立门户，从事和原单位相竞争的业务，给原企业带来巨大损失，西安重型机械研究所原高级工程师裴国良带着西重所的设置图纸跳槽，造成对西重所的重长昊业秘密侵权，一审判决赔偿经济损失1782万元。

(二)政府职能部门工作存在不足

1、行政部门服务意识不强。一些政府领导认为，商业秘密的保护是企业的事情，忽视了商业秘密保护的重要意义。

2、行政执法水平较低。商业秘密侵权案件技术性强，对执法人员的水平有非常高的要求。执法人员缺乏基本的常识，必然会影响搜集和认定证据的能力。

(三)法律保护还不完善一

从我国主要法律对商业秘密的保护来看，国内商业秘密立法起步较晚，与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。

1、保护商业秘密的立法过于分散。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同，很难保证其内容的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。

2、承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致。

《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密的主要法律。该法律将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅局限于经营者，对经营者侵犯商业秘密的四种行为予以禁止，而对公司、企业内部职员侵犯商业秘密的问题却无明文规定，难以解决现实生活中因职工“跳槽”造成侵犯商业秘密的纠纷，导致行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法主体的不正常、不合理的现象发生，这是现有商业秘密法律保护体系中存在的明显漏洞。

3、现有法律对商业秘密的保护不够充分。反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此规定，在侵权人未获利润的情况下，即使给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿，这显然与保护商业秘密的立法宗旨相违背。

4、实践中的欠操作性。刑法规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的以侵犯商业秘密罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，导致在实践中，对商业秘密侵权的商业秘密犯罪的标准难以界定。

5、现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定。现行立法仅仅由民事诉讼法对是否公开审理问题做出了规定。而商业秘密作为一种无形财产使权利人受损失引起的纠纷，应遵循怎样的诉讼程序，却没有作出规定。如，当事人在法庭上如何举证，在诉讼阶段如何防止商业秘密灭失或损失，诉讼参与人如何保密证据等问题，都没有相关规定，造成商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据。

二、进一步完善企业商业秘密保护措施

(一)企业可以采取的措施

企业对商业秘密的保护可以分为积极的保护和消极的保护两种类型

1、积极的保护。又称为事前保护，即建立相应的保护制度，防患于未然。主要有以下几种：一是设立管理和监控机构。二是建立和完善规章制度。三是严格控制接触范围。四是加强重点部位监控与管理。五积极推行契约管理。六提高技术监控手段。

2、消极的保护。又称为事后保护，即当侵犯商业秘密的行为出现后，严重影响企业正常的生产经营活动，就要运用各种法律武器，维护企业的合法权益。根据目前的法律规定，企业在商业秘密受到侵犯后，可以得到的法律救济主要有以下几种：一是民法救济。二是劳动法救济。三是行政法救济。四是刑法救济。

(二)国家职能部门有效履行管理职能

1、加强理论研究工作。商业秘密保护面临许多理论和实践上的问题。比如，在进一步加强政府与企业之间沟通交流，建立商业秘密保护管理指导体系问题等方面，都没有现成的经验可以完全借鉴。政府应发挥行政管理职能，邀请高校、企业的有关专家，举办研讨活动，研究商业秘密保护的新情况、新问题、新对策，提出前沿理论，汇集相关信息，为政府工作提供决策依据。

2、加大培训指导力度。鉴于商业秘密保护具有极强的专业性，可以集中相关部门以及高校、律师事务所、企业界的有关专家，优化资源，分类实施，针对不同行业特点，进行有针对性的培训，帮助企业培养一批在商业秘密保护方面业务精专的管理人才。

3、提高政摩管望水平。把商业秘密保护工作纳入有关部门的工作考核中，推动政府部门提高主动服务的意识。加大对有关企业尤其是重点高新技术企业商业秘密保护工作的指导。做好管理人员、机构和经费的落实。加强对行政执法人员的培训，切实提高政府在高科技环境下处理商业秘密案件的能力。

4、发挥保密工作部门作用。保密工作部门牵头，综合政府相关职能部门，建立商业秘密保护联席会议制度，发挥保密部门积累的管理国豪秘密的经验，发挥保密队伍政治和业务素质较高的优势。要负责商业秘密保护管理工作的统一规划;主管商业秘密保护的宣传教育和培训;对经济、科技部门的保密工作予以指导;对行政执法部门商业秘密案件的查处进行必要的协调和监督。

(三)加大司法保护力度

为了促进市场经济的发展，适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要，完善我国商业秘密立法，确立以专门的《商业秘密保护法》为中心，由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系，已经成为一个非常紧迫的问题。

1、尽快制定我国《商业秘密保护法》。根据全国人大立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案)》目前已经完成了送审稿，但能否通过或何时通过尚不得而知，应尽快出台符合我国国情，并同国际接轨的《商业秘密保护法》。

2、修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时，还必须修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性，当前，必须修改和完善以下法律：(1)修改《劳动法》，应规定劳动合同中的“竞业禁止’’条款。(2)对民事诉讼法中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼人员的保密义务和失密责任。二是修改《民事诉讼法》明确规定法院应采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。(3)修改《刑事诉讼法》增加对涉及商业秘密的案件，不公开审理的规定。(4)修改《刑法》明确规定罚金刑的幅度，“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。