侵犯商业秘密罪辩护_论计算机软件保护及法律适用(4)

　　三、侵权归责：过错侵权与无过错侵权

　　知识产权的侵权责任，是适用过错原则还是无过错侵权原则的讨论，目前已经日益为国人所重视。尽管笔者完全同意知识产权侵权认定有时应当归于“无过错责任”，但这种特殊性在我国尚未在法律上得到承认。在我国知识产权法没作修订之前，我国依然适用过错责任原则。然而，在一审、上诉中PU/京延公司指控雅芳公司“过错”的某些问题，依照过错责任原则，显然并不构成过错。

　　1.“备份复制”不构成侵权。

　　PU/京延公司指控雅芳公司侵权，其中的一个理由对软件备份复制。而根据《条例》第二十一条的规定，雅芳公司“在不经该软件著作权人同意的情况下”，享有“为了存档而制作备份复制品”的权利。

　　2.“合谋侵权”缺乏依据。

　　雅芳公司是否侵权，与其“合谋”是否成立有莫大关系。在重审中，PU/京延公司不仅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司为被告，而且明确指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋侵权，说明有大量证据在一审已经提供，但也有一些新的证据等待提供。当然，如果PU/京延公司在重审中能提供雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋的有力证据，雅芳公司确有侵权之嫌，即雅芳公司便不是该软件的合法持有人，其从Jenkon公司购买便有违我国《办法》的进口规定。这在目前重审没有结束之前尚是一个未知数。但是，如果仅仅从一审和上诉庭审中PU/京延公司所指控的证据，却不足证明雅芳有合谋侵权行为。如一审法院认同雅芳公司是“知情的购买者”的关键证据——Unidata公司前总裁大卫·布鲁诺1995年1月12日写给岳明先生的信，信上说Jenkon公司有家中国客户想在中国的办公室安装Unidata软件，“但是，我们告诉他们必须从你(指岳明)处购买。”这里的“他们”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon与雅芳，但不论如何，它并没有明确“我们”已经告诉雅芳公司，并讲明不能在Jenkon公司购买的原因。在上诉法庭，雅芳公司指出布鲁诺的另一封信就明确表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布鲁诺向法院提供的宣誓证言称，他从来没有告诉过雅芳公司94协议的事情，并证明雅芳公司是善意取得并合法地在中国使用Unidata软件。

　　以上证据很难证明雅芳公司是非善意的软件持有人，即“知情的购买者”。而不能证明雅芳公司“合谋侵权”，其持有Unidata软件便受《条例》第二十一条及三十二条免责条款的保护。此外，指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司“合谋侵权”，并非仅仅证明雅芳公司知道应到PU公司处购买这么简单;作为经济组织的合谋侵权，并非仅仅为瓜分一套1.5万美元的软件的利润，如果PU/京延公司不能证明以上三公司在经济利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司从雅芳公司处不当得利，或提供在上诉法庭所提及的以上三公司“不可示人的协议”，笔者以为“合谋侵权”的指挥也很难成立。