侵犯商业秘密罪辩护_解析侵犯商业秘密罪的重大损失
广东长昊律师事务所
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一、“重大损失”认定方法
从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看，“重大损失”的计算并没有统一的标准。实践中计算“重大损失”主要有以下几种方法：
（一）商业秘密权利人收入的减少额
在广州市天河区人民法院审理的李建新侵犯商业秘密案中，损失的计算方法是以商业秘密的权利人——好又多百货商业广场有限公司在商业秘密被侵害后减少的销售额作为计算标准。该公司自1997年9月初业绩开始下滑，月销售收入较8月下跌15.63％，计699万元。因此法院认定侵犯商业秘密行为造成公司的客户流失，营业额下降及利润下降等重大经济损失，认定侵犯商业秘密罪成立。[3]在很多权利人销售数额的减少难以确定的情形下，有些判决则以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润来认定“重大损失”。在湖南株洲市荷塘区人民法院审理的昌达公司、杨吉钊侵犯商业秘密案中，损失额为昌达公司在侵权期间的销售乘以建汗公司的利润得出建汗公司损失达3269591元。[4]除此之外，还有判决是以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”。在四川省成都市高科技术产业开发区人民法院所审理的胡学民等侵犯商业秘密案中，判决书认为，被告人因犯罪所获得的利润可视为权利人销售收入的减少，并以被告人的销售收入减去根据权利人系列产品的成本指标核定的成本来计算被告人因犯罪所所得的利润，并以此来确定被害人的“重大损失”。
（二）侵权人因侵权行为获得的利益额
以该种方式认定“重大损失”也是司法实践中运用比较多的一种模式。不过，在具体计算利益数额时，各地司法机关所使用的方式又有所不同：一是以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”。在上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案中，被告人生产、销售了78150公斤侵权产品，被告人销售侵权产品的单位毛利为8.04元每公斤，权利人同期的单位毛利为9.68元每公斤，据此，上海第一中级人民法院认定被告人的实际非法获利额为78150乘以被告人的单位毛利率8.04元每公斤，合计人民币628326元。[6]也有判决是以侵权人（第三人）的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”。在陕西西安中级人民法院审理的裴国良侵犯商业秘密案中，被告人裴国良将权利人的商业秘密透露给中冶公司（第三人）使用，中冶公司据此获得了标的额达14856万元的合同。法院判决书中认定，起诉书以商业秘密的设计费来认定权利人遭受的经济损失至少为148万元是不正确的，由于中冶公司到底获得了多少利润通过现有财务账目无法确定，因此，可按照同行业该领域平均利润率为12%的专家评估意见计算，即标的额14856万元乘以12%的该领域的平均利润率，合计1782万元。
（三）商业秘密的价值
据判决显示，以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式往往发生在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的较为普遍。具体而言又有几种不同的方式，且不同的方式最终“重大损失”的数额差异也非常大。
其一，商业秘密的自身价值。在郏杨斌侵犯商业秘密案中，法院认定：在缺乏证据证实被告人非法生产、加工装配ST2000型点钞机产品所获利润额的情况下，可以将该产品的专有技术普通使用权的价值作为权利人因被告人侵犯其商业秘密遭受的“重大损失。”其二，商业秘密的研发费用。在朱广河等侵犯商业秘密案中，商业秘密的研制费用1519296元被作为被害人的“重大损失”，值得一提的是，被侵权公司的降价损失927169元没有计入重大损失。其三，商业秘密的许可使用费。在李明光等人侵犯商业秘密案中，被告人以盗窃手段获取了权利人的商业秘密并生产出产品。虽然判决书没有反映出被告人销售侵权产品的事实，但法院仍然认定：三名被告人盗用权利人的商业秘密并生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给权利人造成了实际损失，但依据现有证据难以计算其实际损失的数额，因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为权利人的“重大损失”。
二、部分判决直接模糊“重大损失”数额
虽然说，在被确定构成侵犯商业秘密罪的案件中，大多数案件所认定的“重大损失”是一个确定的数额，可是，也有部分判决中的“重大损失”数额表现为“大致确定”。例如，在周德隆等侵犯商业秘密案中，判决书认定被告人给权利人造成100余万元的“重大损失”。甚至有个别判决在未确定“重大损失”的数额的情形下直接认定给权利人造成了“重大损失”，并判决侵犯商业秘密罪成立。例如，在侯广举侵犯商业秘密案中，起诉书将商业秘密的全部价值作为侵权行为给权利人所造成的“重大损失”，判决书认为此种做法于法无据，但是该判决又指出因为商业秘密本身的特殊性，它不像物权一样可以追及，即使权利人追回了记载商业秘密的相关载体，其商业秘密在一定范围内已被知晓，其在一定时期一定区域的竞争优势也丧失或有所削弱，给权利人已造成不可挽回的损失，可认定给权利人造成“重大损失”。也有个别判决以“非法经营额”认定为给权利人造成的“重大损失”数额，毫无疑问，这同样也是对“重大损失”数额的模糊认定
通过上述的介绍分析，我们不难发现，司法实践在侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别，乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性，从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则，也与我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。
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