侵犯商业秘密罪辩护_鉴定盗版软件的方法

 
【基本案情】

因制作并销售盗版微软(微博)软件产品，自然人商亚军日前被判有期徒刑7年6个月。这是迄今中国对盗版软件案件作出的最长量刑。微软中国对外宣布，制售假冒盗版软件制品并向国内外销售的犯罪分子商亚军因侵犯著作权罪和销售非法制造的注册商标标识罪而受到严厉惩罚。微软中国透露，北京市第一中级人民法院日前宣布维持海淀区法院判决，判处商亚军有期徒刑7年6个月。这是迄今中国对盗版软件案件作出的最长量刑。2011年7月，北京海淀警方一举捣毁商亚军制假窝点，查获了36万多枚部分半成品的产品标签。据称，这些标签一旦完成并流入市场，可能给权利人造成高达约5亿元的损失。据悉，该次执法行动，警方还查获了价值约1040万元的盗版假冒产品和成品标签，其中包括4400张盗版微软软件光盘，其中光盘涉及微软Windows XP、Windows 7以及 Windows Serve等软件。除包装设备和材料之外，警方还缴获了约200枚已经制作完成的简体中文Windows XP专业版标签和200枚已经完成的Windows Server标准版标签。微软全球反盗版与反假冒副总法律顾问大卫•芬恩 (David Finn)表示，“商亚军制售盗版不是简单的个体行为。他运营着规模庞大、作案手段先进的制售假网络。微软对此案件的成功破获深受鼓舞，也感谢中国政府在案件处理过程中的帮助和支持。”近年来，微软配合执法和司法机关查处了多起软件盗版案件，包括制作销售盗版、预装盗版、网络盗版和企业用户盗版等。
 
【案件评析】

在软件产品的同一性司法鉴定中，有一类鉴定案件是对盗版软件产品进行甄别性鉴定。这类鉴定案件属于软件产品同一性鉴定范畴，但又区别于一般意义上的软件产品同一性鉴定。

 盗版软件产品的甄别与鉴定，既要证明盗版软件与正版软件之间的关联性、、相似性，又要证明其与正版软件的不同。因此，需要鉴定两个方面的内容：一是盗版软件产品与正版软件产品的同一性，可以采用上述的软件产品同一性鉴定方法；二是盗版软件产品的“盗版”属性。软件的盗版属性鉴定，可以采用如下三种鉴定方案。 

(1) 运行软件，观察盗版软件的版权信息。如采用克隆技术复制的盗版操作系统，通过软件运行即可直观地观察软件的版权信息。

(2) 运行软件，观察盗版软件与正版软件的功能差异，特别是授权验证功能的差异。一般来说，盗版软件可能采用某种技术手段，跳过软件的乏来正版软件中的授权验证方式无效，从而达到盗版侵权的

(3) )对盗版软件的目标代码进行分析，从目标代码层面分析盗版软件正版软件的差异，挖掘盗版线索。

多数盗版软件的甄别与鉴定，方案(1)和方案(2)即可满足需求；方案(3)的应用较少。同时，方案(3)对鉴定人员的技术水平要求也最高。我国《知识产权刑事案件的解释》中规定的最终用户商业使用盗版软件行为参照侵犯相关知识产权犯罪有关规定(即《刑法》217条)进行处理。而如果按照该规定进行，需具备四要件:

(1)主体适格，即实施该行为的自然人、法人具有相应的刑事责任能力;

(2) 行为人实施了超过使用权限对他人享有著作权的软件产品进行使用的行为;

(3)行为人主观上“以营利为目的”:

(4)“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。

上述条件中， 第一条主体责任能力较容易认定:实施商业使用盗版软件行为往往要求一-定的操作能力，因此，一般而言其，行为主体具有刑事责任能力。但关于(2)、 (3)、 (4)的条件的认定均具有一定难度。

首先，《知产刑事案件具体应用法律解释》中第五条规定的复制发行计算机软件及其他作品中，复制发行是否包含盗版软件的商业性使用这一-行为。如果将盗版软件的商业性使用认定为复制发行行为，是否是对这一条款的扩大解释?其次，如何认定商业性使用盗版软件中“商业性”的问题，如文章第一部分所言，是否以直接盈利为认定条件。关于这一点，法律并无明文规定。最后，如何查证和认定违法所得数额上规定并不详细，在盗版软件商业性使用的获利为标准还是以著作权人损失为标准.上存在较大争议，机关单位等机构所得数额的查证和认定更是问题重重。另外一个不得不提出的问题就是我国立法保护与我国国情有所脱节。

按照《计算机软件保护条例》规定，我国把软件保护水平上已经接近于寿步教授所提出的“三台阶”中的“第三台阶”，这与我国经济、文化状况严重不符，这样的法律规定不但不利于法律效果的实现，也严重危害了大众利益。

（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）
 
 
 
软件著作权被侵犯该怎么办？想知道怎么找专业的律师挽回损失，您大可看看上面的文章。专业的侵犯软件著作权专家律师团队：擅长侵犯软件著作权立案、起诉。

邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。

我们可帮助您立案起诉、成功维权、减轻损失、争议解决、知识产权管理与保护等全方位高效的法律服务。