侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权侵权经典案例之一司法鉴定之重要性(5)

　　我的意见被法官采纳。

　　鸥莲公司面临两难推理的难题。如果鸥莲公司坚持申请鉴定，只能将其登记于2004年的ELDesign1.0作为鉴定的对比软件，于是，即使中机创杰公司的软件真如鸥莲公司所言是陈建江对ELDesign1.0修改所得到的2006年升级版，那么，鉴定的结果也将注定是不构成侵权。因为，ELDesign1.0的2006年升级版与登记于2004年的ELDesign1.0具有天壤之别，绝无雷同的可能。鸥莲公司及法官均已意识到这一点。如果鸥莲公司放弃鉴定申请，则要承担因举证不能而败诉的后果。

　　四、鸥莲公司关于在陈建江电脑中发现有关软件版本的事实陈述明显失当，自行断送另案起诉的机会。

　　本来，鸥莲公司有机会另案起诉，但是，在先的事实陈述中，鸥莲公司却将自己的后路堵死。鸥莲公司称，其于2006年4 月从陈建江的工作电脑中发现了ELDesign1.0的2006年升级版。这表明，首先，该软件并非鸥莲公司自行开发而成，虽然其主张软件是陈建江的职务作品，但这一主张须有证据支持。在没有证据支持的前提下，鸥莲公司的这一陈述其实是自绝于该软件的合法权属。其次，鸥莲公司发现及向法院提交该软件的时间在后，中机创杰公司发表、登记INPower2000软件的时间在先，按照时间前后顺序的逻辑关系，发表在先的INPower2000不可能来自形成在后的ELDesign1.0的2006年升级版软件，因此，绝无侵权的可能性。

　　鸥莲公司的上述陈述构成了对事实的自认。根据禁反言原则，鸥莲公司即使另案起诉，也应当受上述陈述的约束。鸥莲公司即使另案起诉，其结果恐怕不是中机创杰公司对鸥莲公司侵权，而是鸥莲公司对中机创杰公司侵权。

　　五、经我提出异议，海淀法院拒绝了鸥莲公司在法院裁定准许其撤回诉讼以后向法院提出的返还证据软件之请求，这使得鸥莲公司另案起诉的希望彻底破灭。本案尘埃落定。

　　鸥莲公司向法院申请撤回起诉，法院裁定准许。不久，我接到海淀法院通知，称鸥莲公司要求取回提交给法院作为证据的各版本软件光盘，法院决定退还双方的软件光盘。我立刻意识到，这是鸥莲公司为另案起诉而走的一步棋。我向法院提出异议，如果法院将鸥莲公司在原诉讼中提交给法院的各版本软件光盘予以退还，那么，本案曾经进行过的诉讼行为就变得而毫无意义，例如，如果鸥莲公司将ELDesign1.0的2006年升级版软件以ELDesign1.0的名义重新起诉，则中机创杰公司和法院均无以识别该软件，鸥莲公司即可绕开所有既定的事实障碍和法律障碍，诉讼的结果必将对中机创杰公司不利。诉讼程序将失去最起码的公正性。诉讼非儿戏，每个诉讼主体都要对自己曾经作出的表示和进行过的行为负责，撤回起诉只是意味着原告决定不再继续诉讼，由此导致诉讼以一种特殊的方式终结。法院准许原告撤回起诉，并不等于曾经进行过的诉讼痕迹彻底消失，重回到零的起点。诉讼各方当事人在原诉讼中的实质性表示和行为，应对其有拘束力。基于上述理由，鸥莲公司关于退还软件证据的请求应不予准许，否则，法院应承担相应的责任。