侵犯商业秘密罪辩护_如何判断网络服务提供者是否对他人的知识产权构成侵权?
广东长昊律师事务所
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网络服务提供者主要是提供网络链接服务或平台服务，以网络服务提供者提供的竞价排名为例，怎么判断网络服务提供者在提供竞价排名服务时，是否侵权他人的知识产权?分三种情况而定：
第一种情况是：如果网络服务提供者明明知道他人竞价排名的关键字是使用的他人的商标、商号，或者刚开始不知道使用的是他人的商标、商号，再接到商标专有权人以及商号所有人的投诉后，仍然使用他人的商标、商号进行竞价排名的，则构成对他人商标专有权、商号权利侵犯，与竞价排名客户构成对商标、商号权利人的共同侵权。这种侵权方式不仅可能涉及到商标，也可能涉及到专利、域名、商业秘密等其他知识产权。
第二种情况是：由于网络服务提供者只是根据客户提供的关键词以及其他信息进行竞价排名服务以及其他链接服务、平台服务，本身不是对有关关键字、其他信息内容进行设定、选取，因此网络服务提供者即使构成侵权，因为其工作的内容不同，实施的侵权行为的方式和内容与客户实施侵权的方式和内容有直接的区别，因此，通常情况下，在网络服务提供者被认定为侵权的情况下，一般构成间接侵权行为，而非直接侵权。
第三种情况是：网络服务提供者在满足什么样的条件可以认定为没有主观过错，可以认定为不侵权。
在认定侵权行为成立的构成要件中，其中一个构成要件是要求侵权人在主观上有过错，过错包含故意和重大过失。因此，在判断网络服务提供者是否具有过错时，主要判断网络服务提供者是否具有故意或重大过失，是否尽到合理的注意义务和审查义务，一般从以下几个方面进行考虑：
1、网络服务提供者在形式上是否要求客户不得提供含有侵害他人知识产权权益的内容，不得实施侵犯他人知识产权权益的行为。
比如：网络服务提供者与客户签订协议，明确要求客户提供的关键词、推广内容、介绍内容以及网络服务提供者端口链接的具体指向不得侵犯他人知识产权，不得包含有侵犯他人知识产权的内容。
2、网络服务提供者在形式上是否尽到合理的提示义务，提示客户不得提供含有侵害他人知识产权权益的内容，不得实施侵犯他人知识产权权益的行为。
比如：百度在提供百度竞价排名服务时，会对百度竞价排名客户在设置关键词推广的过程进行提示，“请您在撰写创意时，结合您的关键词整体复核，避免侵权他人合法权益”;在添加关键词的页面上也会进行提示，“添加关键词请结合创意整体复核，避免侵犯他人合法权益”等。如果网络服务提供者尽到了合理的提示义务，一般可以认定网络服务提供者主观上没有过错，毕竟网络服务提供者不可能对客户的所有行为进行面面俱到的审查，更多的是提示客户不要实施侵犯他人知识产权的行为。
3、网络服务提供者是否对客户提供的信息进行过滤?
网络服务提供者对客户提供的信息进行过滤，主要是指在客户将信息提供给网络服务提供者后，网络服务提供者的软件系统会自动对客户的相关内容进行筛选、审查，判断相关内容是否包含有违反公序良俗、公共利益和社会秩序的敏感词汇，如包含有黄色、暴力、反动等词汇;或者包含有他人已经主张过权利的词汇，如包含他人的商标，尤其是知名商标，商号、企业名称、专利、商业秘密等知识产权内容。通常情况下，若经过网络服务提供者的自动过滤系统，可以判断相关内容不属于敏感词汇或侵权词汇，网络服务提供者的链接系统或平台系统才会向客户展开，将客户提交的关键词以及相关内容与相关网络地址相关联。
4、网络服务提供者的行为是否符合“断开链接”的规则。
“断开链接”的规则主要是在互联网环境下，为平衡网络服务提供者与社会公共利益之间的利益关系而产生，所谓“断开链接”的规则，就是指网络服务提供者在接到侵权投诉后，应当及时断开链接，让侵权内容无法继续展示，从而控制侵权，避免权利人损失扩大，网络服务提供者也可据此进行抗辩，要求不承担侵权责任;换句话说，如果网络服务提供者在接到侵权投诉后，没有及时断开链接，则其行为构成侵权，且应当对权利人赔偿损失。为了在发生侵权时，能够进行合理的抗辩，网络服务提供者通常会设置“断开链接”的实施环境，提供畅通的投诉渠道，使权利人在权利受到侵害时能及时与网络服务提供者联系，网络服务提供者实施“断开链接”规则，使权利人的权利得到有效的救济。
5、网络服务提供者的审查范围是否进行合理限定的问题。
虽然法律要求网络服务提供者承担一定的审查义务，但网络服务提供者面向的是各行各业的客户，且这些客户利用的网络服务是千差万别的，这就使得网络服务提供者难以进行全面、深入、细致的审查，因此有必要对网络服务提供者的审查义务进行必要的限定。如果网络服务提供者已经进行了合理谨慎的审查义务，且相关商标、著作等权利的知名度、美誉度还不足以使一般的网络服务提供者都知晓的情况下，在出现权利人的商标、著作权被侵犯时，只要网络服务提供者在接到投诉时，及时采取“断开链接”、屏蔽相关侵权内容等措施，应当认定网络服务提供者不构成侵权;否则，如果要求网络服务提供者审查的义务超过了其能力范围，一方面是强人所难，另一方面即使是法律明确规定，这样的法律会因为守法成本过高而束之高阁，无法被切实执行。
邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。
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