侵犯商业秘密罪辩护_商业秘密侵权调查举证责任倒置适用说明
广东长昊律师事务所
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商业秘密侵权诉讼的举证责任问题是目前学术界探讨的比较少的一个领域。举证责任问题的研究以侵权责任的构成为源头，而侵权责任的构成要件又由侵权行为的归责原则所决定，因此研究商业秘密侵权行为的归责原则对于确定原被告双方的举证责任具有重大意义。
侵权行为的归责原则，是指在侵权行为或物件造成他人损害的情况下，应当根据何种规则和标准而使行为人承担责任。我国民事侵权法理论一般把归责原则分为三大类：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
明确了我国民事侵权理论中的三大归责原则之后，我们分析一下我国在侵犯商业秘密诉讼中所适用的归责原则。
在我国规制商业秘密法律、法规、规章、司法解释以及国际条约主要有：《民法通则》(1987年1月1日起实施，以下若不注明，含义相同)、《反不正当竞争法》(1993年9月2日)、《科学技术进步法》(1993年10月1日)、《关于审理科技纠纷案件若干问题的规定》(最高人民法院，1995年4月2日)、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改)、《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)、《关于商业秘密构成要件问题的答复》(国家工商行政管理局，1998年6月12日)、《刑法》(1997年10月1日)、《关于劳动争议案件中涉及商业秘密侵权问题的函》(劳动和社会保障部办公厅1999年7月7日)、《合同法》(1999年10月1日)、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》(中美，1991年4月12日签署)、《关于保护知识产权的谅解备忘录》(中美，1992年1月17日签订)、《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签署)。
其中最重要的当数《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法对商业秘密的定义、范围、侵犯商业秘密的具体行为等做出了详细的规定。结合《刑法》中有关侵犯商业的规定，概括而言，侵犯商业秘密的行为主要包括以下几种：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式。胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。
2、披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。如果是行为人违反保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显然属于一种严重的不正当竞争行为。
4、第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。
从以上几种行为的性质来看，行为人均有故意或者过失的心里状态，即行为人具有主观过错。从我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定来看，我国法律对侵犯商业秘密行为的规定采取的是范围限制型规定，即只就上述法律规定的侵权行为追究法律责任。由此可以看出，我国法律对侵犯商业秘密行为责任认定中包含有对行为人主观过错的要求，即商业秘密侵权诉讼实行的是过错责任原则。
由于我国的《反不正当竞争法》和《刑法》均规定了商业秘密的含义，规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密的构成要件中包含有秘密性的要求，即被称为商业秘密的信息不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取。但对商业秘密之秘密性的证明由主张商业秘密所有权的当事人来证明很难，但由相对方来证明其获得的相关信息来自于公开渠道则相对容易得多。这是因为，一方面，单纯的“秘密性”只能通过间接的手段来证明，即只能通过其他相关事实来推定秘密性的存在;另一方面，行为人对其实施的行为最为熟悉，由其来证明其所拥有的信息来自于合法渠道更合理一些。
同理，在原告举证证明被告掌握的信息同原告的商业秘密存在一致性或相同性、被告有接触原告商业秘密的条件或者机会后，如果被告不能证明其信息是其通过自主开发、研制而获得，或者通过反向工程而获得，或者经过商业秘密所有权人的许可使用，或者通过其他合法渠道而获得，则推定被告是通过不正当手段获得了原告的商业秘密。
因此尽管上述两部法律规定了商业秘密侵权的具体类型，但是对商业秘密本身之“秘密性”的认定、对侵权人就权利人的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定在由原告直接举证遇到困难时，就只能用事实推定的方法来转移举证责任。这完全符合我国司法解释的相关规定：我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(三)项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证;该条第二款同时规定：当事人有相反证据足以推翻的除外。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。由于关于商业秘密侵权诉讼法律并未规定其有适用“举证责任倒置”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“获取商业秘密的不正当竞争手段”的举证方面，法院可以根据具体情况，来决定由原告直接证明还是由被告就“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证。笔者认为被告承担的上述举证责任与“举证责任倒置”有着以下两方面的重要区别：
1、被告对“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果，而“举证责任倒置”是基于法律的明文规定。
2、某些情况下可由原告直接证明商业秘密的“秘密性”、“被告通过不正当竞争手段掌握了或者处理了原告的商业秘密”，而“举证责任倒置”仅是指被告承担举证责任的情形。
可见被告承担上述举证责任，不是基于“举证责任倒置”，而是基于举证责任的重新分配，是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果。
按照学术界的普遍观点，适用举证责任倒置的前提是过错推定原则的适用。基于这种认识，笔者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条实际上规定了八种适用过错推定原则的情形。然而，我们发现其中并没有侵犯商业秘密的相关规定，其他法律、法规和司法解释也未见有相关规定。由于过错推定原则适用的前提是法律有明文规定，因此，笔者认为，在商业秘密侵权诉讼中商业秘密之“秘密性”的认定、法院关于被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争手段的认定，并非是“过错推定原则”的适用，而仅是“推定”这种司法判断方法的适用。
综上，笔者认为，商业秘密侵权诉讼中并不存在举证责任倒置的情形，因此也不存在适用“过错推定原则”的情形，商业秘密侵权诉讼的归责原则仅是“过错责任原则”。
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