侵犯商业秘密罪辩护_商业秘密鉴定在实务中是否容易操作(2)

　　目前我国对包括商业秘密在内的知识产权司法鉴定机构的管理“另有规定”，因此有人认为商业秘密的司法鉴定机构应当根据省级人民政府司法行政部门确认并公告的机构才有从事商业秘密鉴定的资格，人民法院编制的鉴定机构名册不能成为确定机构资格的依据。问题是，如果人民法院在司法行政部门公布的鉴定机构名册找不到与鉴定目的相一致的鉴定机构如何处理?最高人民法院曾经在《人民法院报》公布了《人民法院司法鉴定人名册》，由于“司法鉴定的决定”规定编制司法鉴定人名册是司法行政部门的职权，故上述名册便不具有合法性的依据，但实践中，基于案件审理的实际需要，司法行政部门公告的鉴定中找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构时，人民法院仍然会“慎重”选择名册中的鉴定机构。应该说，在目前情况下，人民法院的这种“权宜”做法未尝不可。但是，这一做法的前提是“找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构”，但对这一前提的判断本身具有相当的主观性，因此，当这些机构作出的鉴定结论不利的当事人，便对会对鉴定结论的合法性、可采性产生极大的质疑。

　　问题不仅如此，即便鉴定机构得以确定，但在商业秘密司法鉴定中更重要的是鉴定人如何确定?如上所述，商业秘密的秘密性成立与否取决所属领域的相关人员是否普遍知悉或者容易获得，虽然鉴定机构的鉴定人员具有法定的资质，但基于商业秘密司法鉴定的特殊目的和要求，具有鉴定资质的人未必具有与案件鉴定需要相匹配的专业知识和行业经验，即鉴定人员有鉴定资质却无鉴定能力。实践中，鉴于专家搜索困难、鉴定期限和经费等方面的原因，鉴定机构聘请外部专家进行咨询的情况并不多，而且按照《通则》外部专家并非鉴定人员，不对鉴定结论承担法律责任，对外部专家的拘束力有限。目前的这种体制在很大程度上导致了商业秘密鉴定结论的性。

　　(二)关于当事人的举证责任问题

　　“谁主张谁举证”是民事诉讼证据制度的基本原则，根据该原则，涉及商业秘密侵权纠纷中，原告(商业秘密所有人或者使用人)至少应当有三方面的举证责任。第一，应当证明其商业信息符合商业秘密的“三性”要件，请求保护的商业秘密成立。第二，应当证明被告侵犯商业秘密的行为实际存在。第三，应当证明因被告侵权行为产生的实际损失。

　　(三)关于出版物公开和秘密性的关系问题

　　在司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。