邱戈龙 黄丽璇
侵犯著作权罪是我国知识产权刑事保护体系中的重要罪名，随着《刑法修正案（十一）》及最新司法解释的出台，该罪的入罪门槛、量刑标准、数额认定规则均发生重大变化。对于以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件等作品的行为，司法机关的打击力度持续加大。然而，在具体案件中，著作权权属认定、鉴定意见的证明力、非法经营数额与违法所得的计算方式、共同犯罪中主从犯的区分等问题，往往成为控辩双方争议的焦点。
一、著作权权属的认定规则
侵犯著作权罪以“未经著作权人许可”为构成要件，因此，涉案作品著作权的归属是定罪的前提性问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第十八条的规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。对于主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作的计算机软件等职务作品，著作权由法人或者其他组织享有。然而，著作权登记证书仅具有初步证明效力，并非权属认定的绝对依据。我国著作权实行“自动取得”原则，登记并非权利取得要件。在刑事辩护中，可以围绕以下维度对权属提出质疑：涉案软件是否确实利用了公司的物质技术条件；员工是否在公司明确安排下从事软件开发工作；公司与员工之间是否存在书面的权属约定或转让协议；公司是否就软件研发向员工支付了相应对价。
此外，对于员工在职期间利用个人时间、使用个人设备独立开发的软件，即便功能与公司产品相关，也不宜一概认定为职务作品。权属争议本质上属于民事纠纷，在权属不明的情况下，不宜轻易启动刑事追诉程序。
二、司法鉴定意见的质证路径
在侵犯著作权刑事案件中，鉴定意见往往是认定“实质性相似”的关键证据，也是辩护人重点突破的环节。
首先，鉴定机构的资质和鉴定人的回避问题。《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，应当回避。如果鉴定人曾就同一事项接受行政执法机关委托进行过鉴定，又在刑事诉讼中接受公安机关委托再次鉴定，辩护人可以据此申请回避，并主张该鉴定意见不具有可采性。
其次，检材的完整性和同一性问题。鉴定意见所依据的源代码检材，必须能够证明来源于被告人或涉案公司，且未被篡改或污染。如果检材提取、保管、送检等环节存在程序瑕疵，辩护人可以申请排除该鉴定意见。
再次，鉴定方法的科学性问题。源代码比对应当采用行业公认的技术方法，比对范围应当合理限定。如果鉴定意见仅选取少量代码片段即得出“实质性相似”的结论，或者未对公有领域代码、开源代码进行合理排除，其结论的科学性存疑。
三、数额认定的争议焦点
侵犯著作权罪将“违法所得数额”和“非法经营数额”作为定罪量刑的主要标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的，构成“情节严重”；违法所得数额在十五万元以上或者非法经营数额在二十五万元以上的，构成“情节特别严重”。
在实务中，两种数额的计算方式存在显著差异。违法所得数额是指扣除直接成本后的净收益，而非法经营数额是指侵权产品的实际销售金额。对于软件侵权案件，如果侵权软件与硬件捆绑销售，如何区分软件价值与硬件价值，往往成为控辩双方的争议焦点。辩护人可以主张按照有利于被告人的原则，以合同明确约定的软件价格或者软件占成品价格的比例进行折算，而非简单将全部销售金额计入非法经营数额。
此外，法律适用中的从旧兼从轻原则也值得关注。如果行为发生时与审判时的法律或司法解释对数额标准的规定不同，应当适用对被告人更有利的规定。
四、共同犯罪的认定边界
侵犯著作权罪可以由多人共同实施。根据刑法第二十五条、第二十六条的规定，二人以上共同故意犯罪的，均系主犯的，按照其所参与的全部犯罪处罚。
在离职创业引发的刑事案件中，多名原公司员工共同成立新公司，各自负责不同业务环节，司法机关往往将全体股东或核心人员均认定为主犯。但从理论上看，共同犯罪的认定要求行为人具有共同的犯罪故意。如果某一人仅负责生产、销售等与软件复制无直接关联的环节，且对软件侵权的事实不知情或者已经尽到了合理的注意义务，则不宜认定其具有侵犯著作权的共同故意。辩护人可以围绕行为人是否明知、是否参与复制发行行为、是否对侵权具有实质性控制力等维度，论证其不构成共同犯罪或者仅起辅助作用。
结语
侵犯著作权罪的辩护，需要在权属、鉴定、数额、共犯四个维度同时发力。权属层面，厘清职务作品与个人作品的边界；鉴定层面，严格审查程序合法性与结论科学性；数额层面，精准计算违法所得与非法经营数额；共犯层面，区分组织者与执行者、明知者与不知情者。长昊律师事务所长期专注于知识产权刑事辩护领域，在上述各维度积累了丰富的实务经验，致力于为当事人提供专业、精准的法律服务。
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