侵犯商业秘密罪辩护_讲解“外挂”软件属于非法互联网出版物吗
广东长昊律师事务所
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1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从《刑法》本身的规定看，非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系，但由于上述规定内容本身存在问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于侵犯著作权罪，导致实践中《刑法》规定的特别条款很难适用。特别足由于《刑法》第225条第(三)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客船上造成侵犯著作权罪特别是销售侵权复制品罪被非法经营罪所包容，形成《刑法》关于侵犯著作权罪的条款被搁置甚至落空的局面。
据一些法院的统计，近年来审理的销售盗版产品的案件中，几乎都是以非法经营罪定罪量刑的。③考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于特殊和一般的关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合刑法的立法本意，也避免使非法经营罪成为“口袋罪”，所以，2007年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权解释(二)》第2条第3项规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪，由此统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用和刑罚裁量，这既有助于规范刑事司法，也有利于对知识产权犯罪的统计。
这里需要注意的是，适用该规定的前提是侵犯著作权构成犯罪，没有侵犯著作权的，仍不能以侵犯著作权罪论处。根据《著作权法》第4条的规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权保护。因此，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为，则不属于上述司法解释规定的情形，应依照《非法出版物解释》第11条的规定，仍以非法经营罪定罪处罚。这就意味着，在司法实践中尚需要对涉案的复制品进行鉴定，以确定它是他人享有著作权的作品，还是不受著作权保护的“非法出版物”。
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