侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件商业秘密侵权纠纷代理心得(2)

　　(二)对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰

　　在诉讼中，我们发现有的权利人并不知道何为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是，为公众所知悉的客观性;二是，能为权利人带来经济利益的价值性;三是，用于解决生产、经营中的现实问题的实用性;四是，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件在开发、生产销售的过程中，各环节中商业秘密是如何体现出来的。

　　1、计算机软件中“不为公众所知悉”的标准的划分及界定。根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一，计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分：

　　(1)可以按照计算机软件技术的载体划分(其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑)。

　　(2)可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段，有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性。

　　(3)可以按照秘密级别划分。

　　(4)也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分。

　　(5)还可以按照企业制度的管理方式划分商业秘密。无论哪一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。

　　无论哪一种划分均应考虑以下几个要素：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括：用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括：总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。

　　第二，计算机商业秘密的经济信息应包括：在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标中的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。

　　2、计算机软件能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加也可以表现为所需投入的减少，如在计算机软件开发、生产及销售的过程中，降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。

　　3、实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，它可以体现为程序、方法、技术、设计等。

　　4、权利人应当采取保密措施。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，他人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。

　　(三)对计算机软件商业秘密的保护措施不够到位