(三)服务商提供或代装软件
1、服务商直接向最终用户提供软件。
2008年微软提起了反盗版的里程碑式事件--起诉“番茄家园”案。番茄花园网站主要提供WindowsXP等盗版软件下载服务。2009年8月,苏州市虎丘区法院一审判决:番茄花园修改版WindowsXP作者、番茄花园网站负责人被判处有期徒刑三年六个月,并处罚金100万元;被告单位成都共软网络科技有限公司被判处罚金877万余元,并罚没违法所得292万余元。
2012年11月,上海瑞创网络科技股份有限公司又重蹈覆辙,因其在互联网上未经授权非法传播微软软件,遭到微软提起1亿元的巨额侵权索赔。最后经法院调解,双方达成和解,瑞创同意赔礼道歉、并赔偿3600万元。
因此,服务商基于经营目的直接向最终用户提供软件产品的服务时,必须是软件所有权人或得到软件权利人的许可,否则将会面临很大的法律风险。
2、服务商根据最终用户需求代装软件。
在实务中,服务商(包括为硬件产品提供维修、增值服务或通过网络向用户提供技术服务的经营主体)同样会遇到形式多样的代装软件的需求。如果面对的是商业用户,那么代装软件的服务商与前述硬件生产商代装软件所适用的法律及承担的责任是完全一样的,其防范手段也并无二致,在此不赘述。以下就为消费者代装软件的几种情形,简要列举一些防范风险的措施。
(1)服务商通过网络或上门服务,帮助安装由消费者提供的软件。
服务商应要求其技术人员有能力识别明显的侵权行为,如消费者要求安装Windows8,但无法提供购买凭证、也无从查悉正版标识。另外,对于可安装的软件,在维修或服务凭证上体现类似“安装软件由最终用户提供,其自行保证所提供软件的合法来源”的话述,并请消费者签字确认。
(2)服务商上门帮助消费者安装免费软件。
对于此种服务需求,一定要谨慎区分以下两种情形。
A、为消费者安装免费软件并收取服务费。
如果服务商先行将免费软件下载到存储介质中,上门供消费者选择安装并收取服务费,这是一种明显的商业行为。一般而言,即便像腾讯QQ这样非常大众化的社交软件,也仅是对消费者提供免费授权,而对于商业用户,并不提供免费的午餐。因此,如果没有获得软件权利人的许可而实施该种收费服务,极易被认定为侵权。如果仅是出于为消费者提供便利的目的,服务商能否将此类软件提前存储到介质中,然后向消费者免费安装呢?笔者以为这要取决于该款免费软件的许可范围及条件。比如,《QQ软件许可及服务协议》就约定“腾讯给予您一项个人的、不可转让及非排他性的许可,以使用本软件。您可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件”、“未经腾讯书面同意,您不得为任何商业或非商业目的自行或许可任何第三方实施、利用、转让上述知识产权”。