侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权保护之预装软件及代装软件的风险防范(2)

　　按照《条例》第三十条规定的原则，判断软件复制品持有人是否侵权的标准，是看其主观上是否知道或者应当知道所持软件为侵权产品。因此，只有硬件生产商证明自己不知道也没有合理理由应当知道该软件侵权时，才会免于承担赔偿责任。

　　笔者建议，硬件生产商应：

　　(1)尽到合理、谨慎的注意义务。如，要求其工作人员在与商业用户洽谈此类业务时，将商业用户是否能够提供权利证明(软件著作权登记证书或者授权许可文件)作为谈判要点;如果其无法提供前述证明，则硬件生产商一定要慎重对待，拒绝安装。

　　(2)要求商业用户出具必要的权利担保文件或在销售合同中承诺：商业用户对软件产品的合法来源提供保证;一旦发生侵权异议，由其负责解决并承担责任等。

　　需要特别注意的是，在商业用户不是软件权利人的情况下，若其仅向硬件生产商提供了一个软件境像文件或母盘，为慎重起见，硬件生产商一定要核查软件权利人提供的授权书中是否明确允许商业用户使用或通过硬件生产商对境像文件或母盘进行复制(包括复制数量的限制)。

　　尽管有了这个防火墙，硬件生产商仍需注意，一旦知道所复制的软件侵权时，应当立即履行停止复制、销毁该软件的法律义务，这样才能够防止更大的损失以及诉累，软件著作权保护、软件著作权侵权防范，必须重视起来。

　　(二)硬件销售商预装及代装软件

　　事实上，为了提高销售业绩、满足客户需求，硬件销售商预装或代装非授权软件的情形已成为软件权利人最头疼的顽症，也是软件权利人打击侵权的重点。以微软为例，1999年微软起诉北京亚都科技有限公司，开始对中国市场发起反盗版行动;2008年微软公司起诉上海宏图三胞两家公司，要求其停止非法预装、销售微软软件的行为，最终获赔70万元;2009年6月微软公司起诉北京思创未来科技发展有限公司销售预装的盗版微软软件，获赔46万余元;2010年微软对国内10家预装盗版软件的电脑经销商提起诉讼;2012年7月微软宣布对全国七个城市9家电脑经销商发起侵权诉讼……国内互联网专家方兴东就曾评价说：“微软在中国的收入80%来自反盗版。对微软来说，打击盗版比卖正版更加赚钱”。

　　面对越来越成熟的市场环境，越来越有力的知识产权保护政策及措施，销售商不仅要考虑盗版的成本及可能面临的法律风险，还应该考虑面对最终用户代装需求时，怎样实现自我保护，如：(1)尽合理的审查义务，要求用户出具权利证明;(2)在相关的服务凭证上请用户确认所安装的软件系用户自行提供并已取得合法授权。