侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权保护之预装软件及代装软件的风险防范

　　侵犯商业秘密罪辩护_计算机软件著作权保护之预装软件及代装软件的风险防范

广东长昊律师事务所

        (一)硬件生产商预装软件及代装软件

　　1、硬件生产商预装软件根据

　　《著作权法》第五十三条及《计算机软件保护条例》第二十八条的规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

　　硬件生产商预装软件，一般要先与软件权利人签署《软件授权许可协议》，获得复制软件的合法授权，然后再将已经预装好软件的硬件产品或将软件介质与硬件产品捆绑后一并销售给最终用户。这种业务模式下，硬件生产商的身份是软件产品复制品的制作人。

　　如果疏于获得授权或者签约时考虑不周，硬件生产商不仅会面临侵权索赔，还可能导致行政监管部门的处罚。计算机软件著作权保护不仅仅在于保护，还在于如何预防侵权与被侵权，因此，硬件生产商预装软件应至少考虑获得以下权利：

　　(1)有权在其硬件产品(列明产品种类)上预装软件或将软件介质附随于硬件产品，再转售给最终用户;

　　(2)软件权利人应对其软件产品提供必要的权利担保及服务承诺;

　　(3)一旦发生侵权异议，软件权利人将提供充分的救济措施并承担赔偿责任。

　　2、硬件生产商代装软件

　　在直销业务实践中，硬件生产商经常遇到商业用户提出代装软件的需求，即将商业用户提供的软件安装在硬件中再出厂。由此引发一个问题，因为复制行为是由硬件生产商实施的，这是否意味着硬件生产商还要获得软件权利人的许可呢?

　　《著作权法》对此没有明确的规定，但《计算机软件保护条例》第十六条规定“软件的合法复制品所有人享有下列权利：(一)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内”;第三十条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品……”。

　　以上《条例》中出现了两个概念，“软件合法复制品所有人”和“软件复制品持有人”。有学者认为，前者是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等主体。显然，商业用户即为这种身份。商业用户将获得授权的软件装入计算机等装置内，是其依法享有的一项权利，只要法律不禁止或限制，不影响其他人的权益，其就有权委托他人代为行使。这种情形下，硬件生产商受最终用户委托完成复制软件的行为，仅是暂时性地控制、持有软件产品，应是软件复制品持有人的身份，不需要(很多情况下也不可能)再获得软件著作权人的授权。