3、对现有法律的保护的方式认识的还不够充分。目前,我国对计算机软件的保护,主要是依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》两个法律调整。由于立法的目的和调整对象的限制,它的调整范围只能以计算机软件作品的表现形式为限,尚不能完全实现对计算机软件深层次的保护,而且保护的力度也受到法律的限制。从法院受理的大量的计算机软件侵权纠纷案件明显地反映出,侵权纠纷已经不是停留在对软件的简单拷贝、抄袭上,而是已经更多地涉及到软件开发中更深层次的问题,即软件的核心技术问题,已经超出了上述法律和条例的保护范围。
4、对计算机软件使用商业秘密保护缺乏理论研究和实践经验。由于在理论上缺乏研究和在实践上又缺乏经验,在发生纠纷诉讼到法院后,软件权利人竟不知道如何说明和证明自己的软件的商业秘密所在,举证艰难,且诉讼成本很高。在有些案件中,由于软件的权利人举证不能或不利而无情地承担了败诉的法律后果。
(二)对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰
在诉讼中,我们发现有的权利人并不知道何为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征:一是,为公众所知悉的客观性;二是,能为权利人带来经济利益的价值性;三是,用于解决生产、经营中的现实问题的实用性;四是,权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用,必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件在开发、生产销售的过程中,各环节中商业秘密是如何体现出来的。
1、计算机软件中“不为公众所知悉”的标准的划分及界定。根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定,“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员,如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等,则不是秘密。根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件,一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一,计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分:
(1)可以按照计算机软件技术的载体划分(其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑)。