(二)关于违约责任与侵权责任的竞合
侵权责任和合同责任是民法中的两种基本责任形式,其分离是因为侵权行为法和合同法的分离所产生的。而这种区别主要表现为:当事人之间是否存在合同关系,不法行为人违反的是法定义务还是约定义务,侵害的是绝对权还是相对权。此外二者承担责任的方式也有所不同:对于违约责任,主要采取违约金和损害赔偿的责任形式,而侵权责任不能采用违约金;对违约责任,不能以消除影响、赔礼道歉等方式承担责任。然而,在现实生活中,这些区别都是相对的。有时候,当事人的行为既是侵权行为,又是违反合同的行为,两类责任的适用都有法律一句。具体而言,有下列几种情况:
(1)合同当事人的违约行为,同时侵犯了法律规定的强行性义务或其他法定的作为义务,也可能是一方当事人的违反法定义务的行为,同时违反了合同义务;
(2)在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即:侵权性的违约行为,或者违约行为造成侵权的后果,即“违约性的侵权行为”;
(3)行为人故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时,在侵害人和受害人之间事先存在着一种合同关系,这种合同关系的存在,使侵害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,也可以作为违约行为;
(4) -种违法行为虽然只是符合一种责任要件,但是法律从保护受害人的利益出发,将侵权责任纳入合同责任的使用范围或将合同责任纳入侵权责任的适用范围。
虽然侵权责任与合同责任主要是财产责任,但二者之间存在着重大的差异。同一行为同时构成侵权责任与合同责任时,即二者竞合时,选择侵权责任之诉还是合同之诉,有时会产生完全不同的后果,二者在归责原则、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等方面均有不同。首先,归责原则不同。侵权行为以故意或过失为要件,而其过失是以抽象轻过失为标准,而在债务不履行除故意或重大过失的责任不得预先免除外,当事人可约定对抽象轻过失的不负责任;其次,举证责任不同。一般情况下,侵权行为的被害人应证明行为人的过错,但在无不履行的情况下,债权人无需证明债务人的故意或过失,只要证明合同确实存在及债务人未按约履行义务即可,如有损害,证明损害的存在。债务人除根本否认未履行债务或证明其已履行外,只有证明债务不履行时不可归责于自己的事由,才能免责;再次,赔偿范围不同。侵权责任的赔偿数额不能事先约定.在确定赔偿范围时,不仅包括直接损失,还包括间接损失。而违约的赔偿额当事人可以预先约定,如果债权人实际所受的损害超过了约定数额,就不能请求赔偿。另外,违约责任仅限于对正常的积极利益的损失负责;另外,因故意侵权行为而造成的损害,债务人不得主张抵消,但在债务不履行时,债务人可以以其对于债权人有同种类的债权而抵消。因此,债权人选择侵权之诉就可以预防债权人抵销权的发生;最后,时效不同。侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的证明上,其证据作用因时间推移而变化,因此不宜适用长期时效,而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上对其规定时适宜的。因此各国民法对侵权之诉和合同之诉适用普通时效。
因此,对请求人而言,主张何种责任利弊不一,只能根据具体案件情况来确定实际利益状态。从我国司法实践的情况来看,在责任竞合现象产生后只能按照既定的方式提起诉讼。对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”,一般都按违约行为处理;对交通事故、医疗事故及产品责任案件等,一般按侵权行为处理。在本案中,被告香农公司未经原告资深公司书面授权擅自在南化医院管理系统上署自己的名字,在侵犯原告著作权的同时,违反了《代理销售协议书》的规定,产生了侵权责任与违约责任的竞合,原告资深公司可以择其一提起诉讼。
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