侵犯商业秘密罪辩护_百度关键词竞价排名的行为如何定性
广东长昊律师事务所
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【基本案情】
原告甲公司为高端纸业的研发、生产、销售公司，被告1为与原告甲为同一行业相竞争的乙公司，被告2为百度公司，为被告1提供关键词竞价排名服务，在百度网站中搜索甲公司名称的产品将链接进入乙公司网页，甲公司因此以侵害其商标专用权、不正当竞争行为，要求被告1、被告2停止侵权、消除影响，并赔偿经济损失。
【法律解析】
本案在认定被告1、被告2是否构成侵权，首先需要分析以下几个问题：
第一，什么是百度关键词竞价排名?
百度关键词竞价排名是由百度公司提供的一项有偿服务，是一种网络推广服务方式，旨在提高被搜索关键词的排名，从而能更多地获得交易机会，是一种信息检索技术服务。
第二，百度关键词竞价排名与商业广告有什么区别?
百度关键词竞价排名旨在提高被搜索关键词的排名秩序，让被搜索的关键词排名靠前，获得更多的展示机会，从而能更多地获得交易机会，因此百度关键词竞价排名只是一种链接端口，其本身并不包含产品、服务的实质性介绍。商业广告与百度关键词竞价排名的作用存在一定的重合，也是为了获得更多的交易机会，但二者存在根本的区别，根据《广告法》的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业广告。因此广告应当包含商品或服务的内容、功能、价格等因素，同时与与商品或服务的提供者相联系，不能仅仅是链接端口的作用。由此可见，百度关键词竞价排名与商业广告都是为了实现交易，但二者的实现方式以及本身所包含的内容存在根本区别，二者是两种不同的事物。
第三，被告1是否构成对原告的商标侵权?
商标从诞生之日起，其根本的作用在于标识，使得不同种类的商品或服务、以及相竞争的同种类但不同商家的商品或服务能够区别开来，认定是否构成商标侵权，主要从两个方面判断：一方面，原告的商标与被告的标识是否是属于同一种类;另一方面，原告的商标与被告的标识是否相同或相似，足以引起混淆。即使在网络环境下，判断商标是否被侵权，同样需要根据上述两个标准进行判断。在本案总，被告1故意人为设置与原告商标一样的关键字，通过百度竞价排名的方式，吸引搜索者进入其网站，使搜索者被误导被告1的产品与原告之间存在某种关联关系，容易导致混淆，应当认定为不正当使用原告的商标，未经许可，将原告的商标作为关键词，应当构成商标侵权行为。
第四，被告2 百度公司是否对原告的商标构成侵权?
既然被告1构成对原告专有商标权的侵犯，那么被告2百度公司是否对原告的商标构成侵权?这要分情况而定：一种情况是，如果百度公司明明知道他人竞价排名的关键字是使用的他人的商标，或者刚开始不知道使用的是他人的商标，再接到商标专有权人的投诉后，仍然使用他人的商标进行竞价排名的，则构成对他人商标专有权的共同侵权。但由于竞价排名服务提供者与竞价排名客户的具体工作内容不同，竞价排名服务提供者并未实施设置、上传侵犯他人商标的关键词等，而只是根据竞价排名客户提供的侵犯他人商标的关键词进行竞价排名服务，虽然竞价排名服务提供者与竞价排名客户构成共同侵权，但因为竞价排名服务提供者没有直接实施侵权行为，在这种情况下，应当认定为间接侵权行为。
另一种情况是，竞价排名服务提供者已经尽到了合理注意义务，在这种情况下，竞价排名服务提供者是否还存在过错?在判定竞价排名服务提供者是否存在过错，主要从以下几个方面进行考虑：
1、竞价排名服务提供者与竞价排名客户是否签署协议，要求竞价排名客户提交的关键词及推广内容不得含有侵害他人知识产权权益的内容。
2、一般情况下，类似于百度这样的竞价排名服务提供者，在提供竞价排名服务时，在客户设置关键词推广的过程中，会进行合理的提示，比如：在添加创意描述的页面上显示有“请您在撰写创意时，结合您的关键词整体复核，避免侵权他人合法权益”的提示;不但如此，在添加关键词的页面上还会有显示，比如“添加关键词请结合创意整体复核，避免侵犯他人合法权益”的提示等。竞价排名服务提供者是否进行上述提示，在判断其主观上是否具有过错有重大的参考意义。
3、竞价排名服务提供者是否对竞价排名客户提供的关键字及其内容进行过滤。
通常情况下，在竞价排名客户将关键字及其内容在线提交后，竞价排名服务提供者的推广系统会自动对竞价排名客户提供的关键词及相关内容进行过滤，审查该关键词及其内容是否属于黄色、暴力、反动等涉及公共利益和社会秩序的敏感词汇，或者是否属于权利人曾经主张过权利的词汇等。在关键词通过过滤，即认定关键字及其内容不属于敏感词汇或侵权词汇，竞价排名服务提供者的系统才将竞价排名客户提交的关键词与相关网络地址相关联。
4、竞价排名服务提供者是否符合“断开链接”的规则。“断开链接”的规则是说，网络服务提供者在接到侵权投诉后，应当及时断开链接，让侵权内容无法继续展示，从而控制侵权，避免权利人损失扩大;如果网络服务提供者在接到侵权投诉后，没有及时断开链接，则其行为构成侵权，且应当对权利人赔偿损失。为了便于“断开链接”的规则的施行，避免侵权，网络服务提供者通常会提供畅通的投诉渠道，使权利人在权利受到侵害时能及时与网络服务提供者联系并得到有效的救济。百度公司在“使用百度前必读”栏目中，就提示如任何个人或者单位认为网络用户利用网络侵犯了其合法权益，可以以书面的方式进行通知，并公布了联系方式等内容。
5、网络服务提供者合理审查范围的限定问题。虽然法律要求网络服务提供者承担一定的审查义务，但网络服务提供者面向的是各行各业的竞价排名客户，对竞价排名客户提供的关键字及其内容不可能面面俱到的审查，即使面面俱到的审查也完全不可能全部规避侵权，因此在平衡权利人的合法权益与网络服务提供者的审查义务时，需要对网络服务提供者的审查义务进行必要的限定，只要网络服务提供者已经进行了合理谨慎的审查义务，且相关商标、著作等权利的知名度、美誉度还不足以使一般的网络服务提供者都知晓的情况下，应当认定网络服务提供者不构成侵权，否则，要求网络服务提供者审查的义务超过了其能力范围，不仅是强人所难，也不利于网络传播的发展，同时与法律打击侵权主观故意的过错原则相违背。
邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。
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