为什么选择著作权保护软件而不是专利【侵犯著作权罪律师】

【基本案情】
再审申请人蓝凌（北京）科技有限公司（以下简称蓝凌公司）与被申请人北京汇金宝科技有限公司（以下简称汇金宝公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2017)京民终70号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
蓝凌公司申请再审称，汇金宝公司一审主张蓝凌公司因开发的涉案项目未包含RestAPI和客户端SDK包的源代码而构成违约。二审法院否认了汇金宝公司的一审主张，认定蓝凌公司开发的涉案项目中含有第三方源代码，导致汇金宝公司无法完整取得涉案项目的著作权，构成根本违约。由上可知，二审法院认定的事实与汇金宝公司的一审起诉主张相互冲突，其中必定有一个错误，应予纠正。RestAPI和客户端SDK包是蓝凌公司涉案项目中使用的第三方云服务。涉案程序调用第三方数据的基础是必须登录第三方网站，注册为第三方网站的用户，此后的每一次数据请求和数据返回均以该用户名为唯一标志，第三方也以该用户名作为判断是否应向该用户名提供云服务或提供何种云服务。因此，每一次返回的数据请求都是第三方网站进行识别、判断后给出的服务数据。如果第三方网站判断该用户名属非法或无权限调用数据，第三方网站会直接拒绝数据请求，不会产生严重的侵权责任，与知识产权无关。蓝凌公司已将项目源代码提交给汇金宝公司，汇金宝公司持有已经测试通过的软件源代码，无任何使用障碍。点对点聊天功能在涉案项目中所占比例小，二审法院判决蓝凌公司返还所有合同款明显不公，应予纠正。综上，请求法院：撤销一审、二审判决，改判驳回汇金宝公司的全部诉讼请求。
本院审查查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院经审查认为，本案双方当事人的主要争议焦点是：蓝凌公司在履行涉案项目开发合同中是否构成根本违约。
首先，关于双方当事人合同的约定。汇金宝与蓝凌公司于2015年4月23日签订的项目开发合作合同、2015年7月6日签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律的效力性强制规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。上述项目开发合作合同第十条第7项约定：“本文所提及的知识产权归甲方（汇金宝公司）所有，以甲方付清合同全款后为准，在甲方未付清全款前，委托项目知识产权归乙方（蓝凌公司）所有。项目款结清后，甲方享有专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。”
其次，关于合同的履行情况。上述合同签订后，汇金宝公司先后向蓝凌公司支付合同款项共计313000元。蓝凌公司提交涉案项目后，汇金宝公司在微聊后台源代码中发现第三方源代码，蓝凌公司解释其系借用环信即时通讯云平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用。一审期间，蓝凌公司提交了其与北京易掌云峰科技有限公司（以下简称易掌云峰公司）于2016年5月11日签订的《环信即时通讯云平台IM集成测试VIP服务协议》，该合同约定：易掌云峰公司为蓝凌公司提供即时通讯云服务，允许蓝凌公司使用即时通讯服务开发包，集成到蓝凌公司自身的软件中。蓝凌公司与易掌云峰公司在合作过程中各自拥有的知识产权、商业秘密归各自所有，一方不能擅自复制、使用等。为保护各自的核心知识产权，除共同开发的部分，其他系统部分双方互不开发源代码。该合同还对蓝凌公司使用易掌云峰公司即时通讯服务应支付的费用进行了约定。鉴于蓝凌公司与易掌云峰公司签订的协议晚于汇金宝公司与蓝凌公司签订的合作协议及其补充协议，蓝凌公司不能证明其在履行涉案合作协议及补充协议过程中获得了易掌云峰公司的许可，且蓝凌公司对其向汇金宝公司提交的涉案项目中含有第三方源代码、尚未未获得相关软件著作权的事实予以确认，故一审、二审法院认定汇金宝公司无法享有涉案项目完整的知识产权、蓝凌公司构成违约并无不当。
再次，关于二审法院认定的事实与汇金宝公司起诉主张是否存在冲突的问题。蓝凌公司再审认为，汇金宝公司一审起诉主张涉案项目程序中未包含源代码，二审法院认定蓝凌公司提交的涉案项目中包含第三人源代码，二者存在冲突。通过双方当事人合同的约定、履行情况及蓝凌公司提交的相关证据中不难发现，汇金宝公司一审主张蓝凌公司提交的开发项目不含有源代码，系指其所开发的项目不含有符合合同约定的源代码，即蓝凌公司提交的项目中使用了第三方软件，导致汇金宝公司无法获得享有完整知识产权的软件源代码。因此，二审法院认定的事实与汇金宝公司的一审主张不存在冲突。
最后，关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，汇金宝公司委托蓝凌公司开发涉案项目，蓝凌公司在所开发的项目中使用其不享有知识产权的第三方软件源代码，导致汇金宝公司不能根据双方合作合同的约定取得涉案项目完整的知识产权，致使汇金宝公司不能实现其签订合同的目的，一审、二审法院认定蓝凌公司构成根本违约，判决支持汇金宝公司要求解除合同、返还项目款项的诉讼请求并无不当。蓝凌公司关于一审、二审法院判令其返还全部项目款明显不公的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》三百九十五第第二款之规定，裁定如下：
驳回蓝凌（北京）科技有限公司的再审申请。
 
 
【法律分析】
著作权可以使你在别人对你的软件盗版时，采取保护措施，防止别人盗版。然而对于你的竞争对手来讲，他们跟你一样也是软件开发者，他们可以研究你的软件，理解你的思路，按照你的思路完全可以编出相同效果的软件，而且也不会侵犯你的著作权。这个时候，你软件中最核心的东西，即软件的构思，著作权是无法保护到的。
而软件专利则不同，其是以技术方案的形式申请的，就是你软件流程图的内容。授权后，保护的是软件的构思，他人采用该构思，就可能构成侵权。因此软件专利的保护力度比软件著作权要大的多，能保护软件最核心的东西。
另外，二者所采用的法律依据也不一样。
软件的著作权保护依据是《著作权法》和《计算机软件保护条例》，软件的专利权保护依据是《专利法》。
当然了，不是说软件专利保护力度大，就采取软件专利保护，其也有其自身的缺点。
申请专利，专利的技术资料就需要公开，专利权的维持也需每年缴纳年费，专利申请审查周期是2-3年，而软件市场的周期较短。


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