因证据不足导致的不利结果是否由原告承担【侵犯著作权罪律师】

【案情介绍】
原告北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）滥用市场支配地位纠纷一案，原告奇虎公司于2011年11月15日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2012年3月31日、4月17日组织双方进行质证，4月18日公开开庭审理。原告奇虎公司委托代理人宁宣凤、赵烨，被告腾讯科技公司委托代理人邹良城、杨奇虎，被告腾讯计算机公司委托代理人徐炎、朱小荔到庭参加诉讼。原告聘请的曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者David以及RBB调研机构职员YuYan作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见，被告聘请的中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学院副教授吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见。本案现已审理终结。
原告奇虎公司起诉称：1.两被告在即时通讯软件及服务相关市场具有市场支配地位。即时通讯软件及服务是指互联网上用以进行实时通讯的系统服务，允许多人使用并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。即时通讯软件及服务分为：综合性即时通讯服务如腾讯QQ、微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom集团公司的Skype软件服务。本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示被告的市场份额达76.2%；中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示被告QQ软件的渗透率高达97%。被告的年度财务报告显示截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数达到1.367亿，而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民的总数为4.85亿。由此可以推定被告具有市场支配地位。被告2010年财报显示其2010年全年收入为196亿，净资产收益率为53.8%，净利率为42.1%，盈利能力遥遥领先于相关市场的其他企业，从而有能力采取灵活的竞争性经营战略，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大。被告申请专利的各项指标均大幅领先国内互联网其他公司，即时通讯专利保有量占国内80%以上，被告通过专利布局，可以有效提高价格，排除相关市场内的竞争。由于被告用户群庞大，其他潜在竞争者难以进入相关市场，即便进入也难以形成有效竞争。2.两被告滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定。2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件；2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为，谴责并禁止了被告前述行为。被告该行为构成限制交易。被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。3.两被告应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。两被告主观上有意思联络，行为上有严密分工，共同实施滥用市场支配地位的行为，导致原告受到损害，应当承担连带责任。综上，原告请求：1.判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；2.判令两被告连带赔偿原告经济损失1.5亿元；3.判令两被告向原告赔礼道歉，具体形式包括两被告在其网站QQ.com连续十日刊登经原告认可的道歉声明，以及在人民日报、电脑报等平面媒体连续三日刊登经原告认可的道歉声明；4.判令两被告承担原告为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元；5.判令两被告承担本案所有诉讼费用。
两被告共同答辩认为：1.原告对本案“相关市场”界定错误。即时通讯服务相关市场至少应包含：软件的即时通讯服务，包含原告诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务，综合性即时通讯服务如QQ、MSN，跨平台即时通讯服务如中国移动飞信，跨网络即时通讯软服务如Skype，电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等，SNS社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等，微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等，其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等，移动即时通讯服务如米聊、口信等。此外，本案争议的QQ软件是一款综合性平台产品，除承载被告的即时通讯服务外，还承载被告的增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括原告（互联网安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联网企业，比如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等。所以本案相关市场范围远大于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”。原告对本案相关地域市场的界定错误，本案的相关地域市场应为全球市场。2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。原告提供的市场份额数据不能作为认定被告市场份额的事实依据。艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围。艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；SNS、电子邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列入到即时通讯产品和服务的整体市场范围内。而且艾瑞咨询用于计算市场份额的指标与反垄断法规定的销售额或销售数量等指标不同。被告在相关市场内不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。根据2009年CNNIC的调查结果，不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%，而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为即时通讯的增值业务付费，而非为即时通讯的基础服务付费。即时通讯产品的替代性高，CNNIC的调查结果显示，半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63.4%，另8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具，且更多用户集中在新兴即时通讯工具。一旦一款即时通讯软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代，被告不可能控制相关市场中即时通讯软件的数量，也不敢轻易改变交易条件。3.被诉侵权行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。被告对原告实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受原告不法侵害，具有合法正当性。原告利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改QQ软件的功能，腾讯为维护自身合法权益，被迫对原告采取不兼容措施来阻止和排除原告产品对被告产品和声誉的破坏，是一种正当的自力救济行为。被告QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。被告将QQ软件与QQ软件管理一并安装属于软件整合行为：QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件，用户无需为QQ软件管理的使用支付任何费用，可以很方便进行卸载，与反垄断法中被搭售的商品无法取消或退货明显不同，对消费者而言不具有强制性，也不会导致用户无法选择包括原告在内的其它厂商的类似商品，不会产生限制竞争的效果；QQ软件打包安装QQ软件管理的行为并不损害原告及其他竞争者平等参与市场竞争的权利，亦未造成原告所称的损害结果。被告“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”亦不属于搭售：被告在软件升级之前已经进行公告，并且需在用户电脑上经过用户选择同意后才可进行升级，不存在强迫用户升级的行为，根据《反垄断法》第十七条之规定，软件升级行为不属于搭售。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告奇虎公司为支持其主张，提供了如下证据：
1.《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第01627、01628、01629、01630、02118号《公证书》、北京市通信管理局ICP备案证书、原告工商营业执照，证明原告为360安全卫士软件的著作权人和运营人。
2．《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市高级人民法院（2007）高民终字第591号《民事判决书》，证明被告一为QQ软件著作权人，被告二为QQ软件实际控制人，两被告共同运营QQ即时通讯软件。
3.经公证的来源于香港证券交易所网站的腾讯公司在香港发行股票的中文招股说明书、经公证的QQ会员收费信息，证明被告即时通讯的商业模式、即时通讯软件构成独立的相关市场以及被告在该市场中具有市场支配地位。
4.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版（2010-2011年）》和《中国即时通讯行业发展报告简版（2009-2010年）》、艾瑞公司介绍、北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第06745号《公证书》，证明被告在相关市场的份额占76.2%，保持绝对领先地位；经公证的被告英文招股说明书和被告网站对艾瑞公司报告的引用，证明被告认可第三方艾瑞公司报告的真实性、性。
5.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告（2009年度）》、北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第06746号《公证书》，证明被告即时通讯用户渗透率高达97.4%，其他即时通讯软件用户渗透率最高只有20%左右。
6.北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第12605号《公证书》、经公证的艾瑞公司2003年即时通讯市场研究报告，证明被告具有市场支配地位持续的时间较长，截止目前仍然具有市场支配地位。
7.经公证的来源于腾讯公司网站主页的腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告、2011年第三季度公司财务报表，证明即时通讯为被告核心业务，被告财务实力强大，有能力进行交叉补贴；北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第12561号《公证书》，证明腾讯利用强大财务实力，就与原告有竞争关系的产品，通过向用户直接赠送Q币、加速提高等级等各种形式进行交叉补贴。
8.北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第12602号《公证书》，证明被告试图封杀广告厂商蓝港在线，对下游厂商具有较强的控制力；经公证的优视网站关于腾讯签订排他性协议的声明，证明腾讯对交易者具有控制力；经公证的来源于国家知识产权局网站的检索结果，表明被告拥有大量专利，其技术实力强劲。
9.北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第24521号、25084号、25527号《公证书》、经公证的被告《致广大QQ用户的一封信》、被告致用户的第二封信、新浪网站的载文，证明被告限制其用户与原告进行交易，损害市场竞争；经公证的来源于腾讯公司网站的被告总裁马化腾的讲话，证明被告认可被告具有较高市场支配地位，被告滥用市场支配地位的目的是限制原告进入即时通讯市场。
10.经公证的网络报道、网络用户发帖及在腾讯网站下载QQ软件的全过程，证明被告将QQ医生、QQ软件管家等与即时通讯软件进行捆绑搭售，损害竞争。
11.原告对其损失的列表陈述，证明原告因被告的侵权行为遭受825,845,167.40元人民币的损失。
12.经公证的被告公司客户服务录音、网络用户对腾讯限制交易的批评言论、腾讯延长会员服务记录，证明市场竞争秩序因被告限制竞争行为遭受严重损害。
13．北京市金杜律师事务所发票，证明为遏制被告侵权行为，原告支付了合理的律师费。
14.RBB经济咨询公司关于本案行为的经济分析报告、经公证的易观智库网站报道、腾讯网站报道，证明即时通讯构成相关市场，腾讯在该市场具有市场支配地位，并且其涉嫌滥用该支配地位。
15.经公证的在被告网站下载即时通讯软件的记载，证明被告所提及的即时通讯软件大多数已经计入市场份额。
16.经公证的腾讯网站登载的腾讯QQ说明，证明被告未将具有聊天功能的腾讯QQ邮箱视为即时通讯业务，即便将邮箱聊天纳入本案相关市场考察，腾讯的份额也远远超过网易，对其市场支配地位不会产生影响。
17.经公证的新浪网站报道，证明新浪在其微博中推出即时通讯功能的时间点远远迟于被诉侵权行为发生时间，不影响被诉行为滥用市场支配地位的认定。
18．经公证的腾讯网站报道，证明腾讯微博具有聊天功能。即便将网页微博聊天功能计入相关市场，由于腾讯微博的用户量巨大，不会影响腾讯市场支配地位认定。
19.经公证的网站发布的腾讯2011年年报预报，证明腾讯的微博占有率领先，腾讯独有的跨平台整合能力，增加了用户粘性，体现其市场支配地位。
20.经公证的网站发布的腾讯2006-2011年年报、经公证的网站发布的神州泰岳2010年年报以及2011年上半年年报，证明腾讯公司虽然用户增长率看似低于飞信，但是其基数庞大，绝对用户数量的增长远远高于飞信，收入增速也大大高于飞信。
两被告为支持其主张，提供了如下证据：
1．经公证的互联网站发布的具有即时通讯功能的产品的不完全罗列及产品的即通功能展示,证明在即时通讯服务领域内，能够提供即时通讯服务、满足用户即时通讯需求的产品非常多；即时通讯服务市场是一个高速发展、高度竞争的新兴市场，经营者进入该市场的方式和途径越来越多，目前很多互联网产品和服务都整合和增加了即时通讯服务功能，与传统的即时通讯软件服务商开展竞争、争夺用户。
2．经公证的AppStore和SamsungApps社区网络软件分类中相关软件的信息，证明在行业分类上通常将QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等产品归类为社交类型的商品，QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺可以相互替代，具有竞争关系；根据CNNIC报告，即时通讯本质上是一种SNS服务。
3．北京市方圆公证处（2012）京方圆内经证第07595号《公证书》，证明互联网企业竞争的实质就是平台竞争。企业之间争夺用户资源，通过积累用户、搭建平台来开展盈利业务，尽管产品和服务不同，但平台之间存在着竞争关系。
4．广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14603、20675号《公证书》，证明飞信、阿里旺旺进入即时通讯市场后，迅速扩张取得较大的市场份额，YY语音进入即时通讯市场后的扩张速度超过了腾讯QQ，微博完善即时通讯功能后，与被告的即时通讯产品竞争加剧，故腾讯不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场并且进行迅速扩张的能力；微博、社交网络、即时通讯用户高度重合，微博和社交网站具有即时通讯功能，其用户之间可以依靠自身的即时通讯服务实现即时沟通，成为即时通讯服务市场的强有力的竞争者。
5．广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1066号《公证书》，证明即时通讯服务市场竞争激烈，产品的替代性很强，3Q大战期间MSN与腾讯QQ的竞争加剧。
6．广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14604号《公证书》，证明腾讯在相关市场内不具有控制交易价格的能力；“3Q大战”激化了即时通讯市场的竞争,MSN、飞信、新浪UC等其它即时通讯服务商借机抢夺QQ用户资源，用户随时可以用其他即时通讯工具替代QQ，腾讯没有排除和限制其他竞争对手的市场能力，没有控制交易数量的市场能力。
7．广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14605号《公证书》，证明即时通讯软件及服务市场产品竞争异常激烈，新的即时通讯产品层出不穷；市场主体竞争激烈，市场准入门槛低，互联网厂商（如网易、谷歌、盛大、360）、终端厂商（如苹果手机、诺基亚、黑莓）、软件商（小米科技、尚易）、运营商（如中国联通、移动、电信）等各类市场主体都在争抢该市场。在这样的新兴市场中，由于科学技术发展迅速、产品更新换代快，行业竞争非常激烈，市场竞争充分，经营者很难取得市场垄断地位。
8.广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第20676号《公证书》，证明美国即时通讯企业Facebook在短时间内实现了对雅虎、Myspace等互联网企业的超越，Google+对Facebook形成竞争压力；Facebook通过推出中文版网页参与中国地区的即时通讯市场的竞争，证明语言习惯不是即时通讯地域市场的阻碍因素。
9.广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第24362号《公证书》，证明新浪微博作为即时通讯软件及服务市场重要竞争者，不到两年时间就获得了2亿的注册用户，加剧了相关市场内的竞争；手机端即时通讯软件繁多，竞争极其激烈。
10.北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32025号《公证书》、北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书，北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书及《人民法院报》评出2011年度人民法院十大典型案件，证明原告利用360安全卫士嵌入“隐私保护器”，并利用360安全卫士的弹窗内容、“360隐私保护器”及网络言论损害被告商业信誉和商品声誉，对被告实施不正当竞争行为，法院终审判决认定原告侵权行为成立。
11.北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32021号《公证书》、32022号、32061号《公证书》、北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第52755号《公证书》、广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1431号《公证书》，证明扣扣保镖是专门针对QQ软件的非法外挂程序，唯一的功能就是劫持、破坏QQ软件的正常运行；扣扣保镖对QQ软件的破坏包括但不限于：删除QQ的广告及增值服务，屏蔽QQ为其他功能提供的入口服务，阻止QQ软件升级，劫持腾讯安全中心，窃取QQ的用户数据；被告不得已对嵌入扣扣保镖的360安全卫士实施不兼容。
12.北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第26705号《公证书》，证明原告侵权软件传播速度之快和传播范围之广，在短时间内给被告造成了巨大损害。
13.广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第156285号《公证书》，证明整合软件管理功能，为用户提供一站式全面优质的服务是软件行业的惯例。
14.广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第20677号《公证书》，证明2009年底至2011年期间原告上市公司的营业收入、注册用户都迅猛增长，原告良好的经营业绩和财务数据证实原告不仅未遭受任何损失，更因其不正当竞争行为而获得了巨大利益。
15.经公证的网易网站信息、经公证的新浪网站发布的2010年度财报、经公证的中国移动官方网站公布的2007至2010年度业绩报告、经公证的YY网站信息，证明网易免费邮箱具有即时通讯功能，网易旗下邮箱的用户总数超过3.2亿；新浪微博具有即时通讯功能，新浪微博用户数过亿，发展十分迅速；飞信从2006年推出至今，始终处于高速发展的状态；近年来YY的发展非常快，综上，腾讯在相关商品市场中不具有市场支配地位。
16.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1433号《公证书》，证明艾瑞、CNNIC报告的调查数据、计算方式与反垄断法规定不一样，不能据此认定腾讯具有市场支配地位。
17.广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1432号《公证书》，证明原告多次实施诋毁竞争对手及产品名誉、恶评竞争对手软件、恶意误导用户卸载竞争对手软件等不正当竞争行为，已被法院判决赔偿。
18.经公证的网站登载的欧盟竞争委员会作出的编号COMP/M.6281-微软公司/Skype案裁决书，证明腾讯QQ在本案相关市场不具备市场支配地位。
19.艾瑞公司出具的说明，证明艾瑞报告调查的范围与本案相关商品市场的范围不同。
两被告对原告证据发表如下质证意见：
1．360安全卫士8.0.0.1003的开发日期是2011年3月22日，首次发表日期是2011年4月8日，原告主张的垄断侵权行为发生在2010年年底，该款产品还未开发。360安全卫士V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本是三个独立的软件，原告应当明确涉及垄断侵权行为的软件。真实性无异议。
2．艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版（2010-2011年）》、《中国即时通讯行业发展报告简版（2009-2010年）》调查的范围明显与本案的相关市场范围不同，无法确定该报告对市场份额的定义和计算方式是否与反垄断法的规定相同：（1）报告统计的提供即时通讯服务的相关商品范围过小。原告所主张的提供即时通讯服务的相关商品至少应包含：综合性、跨平台、跨网络等即时通讯软件提供的即时通讯服务、电子邮箱、SNS产品、微博、其他网页形式的和移动即时通讯服务等。该等商品均具备即时通讯功能，可以通过互联网免费使用，相互之间与腾讯提供的即时通讯服务具有很强的竞争和替代关系。而艾瑞报告对即时通讯服务产品范围的统计口径限定为即时通讯软件产品。相关地域市场应为全球市场。（2）根据艾瑞报告对市场份额概念的定义：最常使用某个即时通讯软件的用户占整体即时通讯用户数的比例，艾瑞的调查对象是“整体即时通讯用户”，即半年内至少通过互联网/移动互联网使用过一次即时通讯服务的人群。显然艾瑞报告研究的市场范围明显小于反垄断法意义上的相关市场。根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条关于“反垄断法意义上的市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重”的定义，反垄断法意义上的“市场份额”需要具备以下要素：在一定时期内；经营者的特定商品销售额、销售数量等指标；在相关市场所占的比重。艾瑞报告关于“最常使用某个即时通讯软件的用户”和反垄断法意义上的销售额或者销售数量是完全不同的概念，报告忽略了一个用户拥有多款即时通讯软件和多个即时通讯帐号的情况。因此，根据艾瑞对市场份额的定义，其在时间上、销售数量上及相关市场理解上均与反垄断法意义上的市场份额存在较大差异。（3）报告在“法律声明”中称因“由于调研方法及样本的限制，调查资料收集范围的限制，部分数据不能完全反映真实市场情况。本报告只提供给购买报告的客户作为市场参考资料，本公司对该报告的数据准确性不承担法律责任。”（4）报告认为我国即时通讯服务市场竞争激烈，并预测了未来更加多样化的产品形态，腾讯并未排除和限制即时通讯市场的竞争。
3.《中国即时通讯用户行为研究报告简版2010-2011》不能证明即时通讯软件构成反垄断法意义上的独立相关市场，报告调查的产品范围与本案的相关商品市场范围不一致；总有效运行时间占比不能作为认定被告市场份额的依据或者参考：（1）艾瑞报告本身不认为“总有效运行时间占比”代表市场份额，而只能反映用户使用即时通讯软件的偏好。艾瑞在说明“用户最常使用的即时通讯软件”问题时，分别提供了即时通讯软件的总有效运行时间占比和即时通讯软件用户偏好度份额两个数据，两个数据均是用于说明即时通讯用户对产品的偏好，而不是用于证明产品的市场份额。（2）根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条第1项的规定，市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。而艾瑞报告中使用的即时通讯软件总有效运行时间占比，与反垄断法规定的销售额、销售数量等指标明显不一致。（3）报告证明76.2%的艾瑞市场份额数据代表的不是反垄断法意义上的市场份额，是艾瑞统计的用于证明即时通讯软件用户偏好的数据。报告明确了76.2%为“用户偏好度份额”。（4）从“艾瑞公司介绍”来看，艾瑞只是明确监测的对象，并未明确相关商品范围的监测。艾瑞只笼统的说明了监测对象覆盖1000多个软件，但未具体说明监测对象中有哪些即时通讯软件。艾瑞作为一个软件，开发目的是为了进行网络用户行为研究，而非为了研究反垄断法意义上的市场份额。（5）艾瑞公司出具的说明没有任何单位或者个人的签章，无法核实文件来源及客观性；该说明属于证人证言，证人未出庭接受质证，不能作为认定案件事实的依据。艾瑞采用的收入、使用人数和使用时间的等所谓表示市场份额的指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同。（6）被告公司网站出现艾瑞报告的图片，目的是说明被告的QQ软件获即时通信安全最高评级。
4．CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告（2009年度）》调查的范围明显小于本案的相关市场范围，用户渗透率的定义不符合反垄断法关于市场份额的规定。“即时通信软件用户渗透率（用户占有率）”是指用户使用某款即时通信工具的比例。由于大量即时通讯用户同时拥有和使用两种以上的即时通讯工具，用户使用QQ软件的同时亦使用其他即时通讯工具，因此某一款软件的用户渗透率不能代表其商品所拥有的市场份额，两者概念有别。CNNIC报告也同时认为，腾讯QQ的高用户渗透率并不会抑制即时通信市场的竞争，不存在限制和排斥竞争的可能；多数用户拥有两款以上IM软件，用户可以随时使用其他IM软件替换QQ软件，腾讯对用户不具有控制力；不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%。
5．对于经公证的网络报道，被告认为多篇网页报道的内容与本案原告指控的侵权事实无关，这些报道包括互联网企业抵制360不正当竞争的联合声明，证明原告一贯采取以打击对手来获取不正当竞争优势的做法为业界所诟病，引起行业内各企业的联合抵制。对于网络用户发帖，被告认为发表言论的网民身份的真实性和合法性无法有效确认；其内容也仅为网络用户的电脑安装了QQ电脑管家，并未涉及所谓捆绑的行为；发言仅为个人观点，缺乏普遍性和代表性。对于腾讯网站提供的QQ软件下载过程，被告认为“QQ软件管家”与“QQ软件管理”是两个不同的软件，其从未向用户提供过“QQ软件管家”产品。QQ软件管理是一款工具软件，是帮助用户更好的管理QQ软件，提示用户对QQ升级、帮助用户卸载QQ软件，也为用户提供对其他软件的管理功能。QQ即时通讯软件与QQ软件管理一并安装行为属于软件的整合，并非搭售，并无排除和妨碍竞争的主观意图，也未实际产生排除和限制市场竞争的效果。QQ软件管理是免费提供给用户使用的，用户可以随意卸载，QQ即时通讯软件与QQ软件管理一并安装不属于反垄断法规定的搭售商品的行为。
6.原告方制作的损失额计赔表属于原告单方估算，原告并无其他证据用于佐证其主张的各项损失确有实际发生，也无任何证据证明其主张的损害结果与其指控被告的侵权行为之间有直接的因果关系。
7.经公证的来源于香港证券交易所网站的腾讯公司在香港发行股票的中文招股说明书由腾讯控股有限公司发布，与被告主体不同，不构成自认。文中引用的是中国互联网调查中心于2003年进行的最常用即时通讯软件调查数据。“最常用”反映的是用户的使用习惯，与《反垄断法》所规定市场份额是两个概念。该数据发布至今已近十年，市场格局和产品均发生显著变化，市场上新推出了多款对被告QQ软件具有替代性的产品。
8.QQ会员收费信息说明被告并未对QQ的即时通讯基本功能进行收费，用户可以免费地使用QQ进行沟通交流；QQ会员的增值服务与即时通讯服务无关。
9.艾瑞网站所使用的“覆盖人数”的概念与反垄断法规规定的界定市场份额的销售额、销售数量等指标不一致，由于大部分的网民同时使用两种以上即时通讯软件，覆盖人数与市场份额之间也无法进行换算。与反垄断法规定的“市场支配地位”没有关联。艾瑞网站所使用的即时通讯软件总有效运行时间占比实际上反映的用户的使用习惯，与反垄断法界定市场份额的销售额、销售数量等指标明显不一致。
10.腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告以及2011年第三季度公司财务报表显示的是腾讯公司的整体营收和财务状况，不仅限于IM领域。根据反垄断法相关理论，仅在某一市场领域具有较强的经济并不足以说明该市场具有较高的进入壁垒或其具有市场支配力；而且被告在即时通讯的竞争对手，包括中国移动、中国电信、中国联通、微软等公司的财务实力远远超过被告，被告没有能力运用财务实力限制其它企业的发展。
11.赠送Q币行为是一个市场推广活动并非“交叉补贴”。交叉补贴行为不是反垄断法规定的滥用市场支配地位的行为。被告对“QQ电脑管家”的推广行为属于在“互联网安全市场”发生的行为。
12.“蓝港广告”事件纯属蓝港公司的商业炒作，腾讯已经做了相应澄清，广告如期上线。原告该证据仅仅为蓝港单方声明，不具有真实客观性。蓝港在线为在线游戏公司，在线游戏并非即时通讯领域的“下游厂商”，且蓝港在线投放广告的平台不是QQ平台，而是腾讯的其他产品平台，即使蓝港在线与被告存在商业纠纷，也只能归类到“互联网广告市场”上的商业纠纷。
13.优视公司没有证据证明被告签订排他性协议；UCWEB是一种商业炒作行为，即使双方存在商业纠纷，也属于“手机浏览器市场”上的商业纠纷。
14.专利检索结果的公证书采用“腾讯”关键字进行检索，不能保证“腾讯”与被告之间存在一一对应关系；腾讯公司所具有的专利很大部分不在IM领域，对即时通讯领域无直接影响。即使在即时通讯领域方面的专利，也没有证据证明被告采取技术手段限制第三方进入即时通讯服务领域，2011年中国出现了许多即时通讯软件也可以说明这一点。同时，根据反垄断法相关理论，仅在某一市场领域具有较强的技术实力，并不足以说明该市场具有较高的进入壁垒或其具有市场支配力。
15.马化腾先生的言论是针对360推出扣扣保镖事件接受采访所发表，马化腾并未认可被告在IM市场上具有垄断地位。访谈内容明确说明被告采取相应的措施是为了避免QQ软件被扣扣保镖软件破坏，而不是限制原告进入即时通讯服务领域。
16.互联网主流企业（包括金山、百度、腾讯、傲游天下、可牛杀毒）联合发布的声明是长期遭受原告不正当竞争侵害的企业自主发布的联合声明，目的是要求原告停止不正当竞争行为，遵守合法的竞争秩序，不属于“限制从业者与原告进行交易”的行为。
17.经公证的被告《致广大QQ用户的一封信》、经公证的被告致用户的第二封信、经公证的新浪网站的载文、经公证的网络报道、网络用户发帖等表明原告利用多种产品劫持和破坏QQ的功能，腾讯采取行为是被迫采取维护自身合法权益的应急手段，具有正当性。
18.对于被告限制360浏览器访问其页面的证据，被告认为：（1）QQ空间与即时通讯(即QQ软件)属于不同的软件产品，与本案原告所诉商品无关。（2）QQ空间的产品行为不等于QQ软件的产品行为，故QQ空间不支持360浏览器访问与原告主张被告滥用QQ软件市场支配地位的事实没有任何关联。(3)所谓“被告的客服录音”、用户批评腾讯的视频等等的内容无法证明被告实施了滥用市场支配地位的行为。(4)被告对受影响的用户进行补偿是为了弥补原告的侵权行为对被告的用户造成的影响，属于原告的侵权行为给被告造成的损失。（5）被告采取的使装有扣扣保镖软件的电脑无法运行QQ软件的行为具有正当性。（6）至于网络用户发帖，对网友的身份是否为即时通讯市场的用户、是否为同一人、是否为网络水军以及言论的真实性都无法确认。
19.对于网络报道，被告认为新闻中2010年1月有“QQ电脑管家借力QQ捆绑”的文字，而当时QQ电脑管家尚未推出，原告证据所指行为不属于反垄断法规定的搭售行为。
20.对于北京市方正公证处（2011）京方正内经证字第12561号《公证书》，被告认为发生在安全软件领域安装电脑管家的行为，与原告指控的腾讯在即时通讯服务市场滥用市场支配地位的行为无关；在互联网安全市场上，几乎所有软件都是免费的，包括原告的360安全卫士也是低于成本推广的，这是安全类软件产品通行的定价模式；即使被告在自身免费安全产品推广中举办了赠Q币的活动，但从该活动的持续时间、赠送Q币的条件、赠送数量和规模来看，该行为都与以占据市场支配地位为目的、排挤竞争对手的掠夺性定价行为有本质区别。
21.对于律师代理费，被告认为原告未提供相应的委托代理合同，无法确认系因本案支出；对于公证费发票，亦无法确认系为本案支付。
22.对于RBB公司经济顾问公司出具的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》，被告认为：（1）该报告不属于我国《民事诉讼法》第六十三条规定的任何一种证据，不能作为证据使用。（2）根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第六条规定：“外国律师事务所在华设立代表机构、派驻代表，应当经国务院司法行政部门许可。外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。”DavidStallibrass作为外国人，以RBB经济咨询公司的名义在中国境内为金杜律师事务所提供法律服务，参与中国的民事诉讼程序，明显违反了条例第六条之规定，该报告不合法。（3）从出具该报告的签署人来看，这份报告是DavidStallibrass个人出具的，不是RBB机构出具的；用于报告的基础性材料系原告提供并经过原告的筛选，不能保证基础材料的客观真实;报告委托人与原告之间有利益关系，不能保证报告观点的客观公正。（4）RBB机构所采用的数据来源不明且有缺漏。（5）RBB公司调研的对象范围与反垄断规定的相关商品市场范围不同，使用的“启动次数”、“有效使用时间”的计算指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同，相关数据与界定被告QQ软件是否处于市场支配地位没有关联。
原告对被告提供的证据质证意见如下：
1.对于在互联网站发布的具有即时通讯功能的产品的不完全罗列及展示产品的即通功能的证据、深圳公证处（2012）深证字第14605号《公证书》，原告确认存在移动IM软件以及视频聊天软件，腾讯在移动IM市场中有支配地位;关于集成了音频、视频等的即时通讯软件，在计算份额时已经计算；视频聊天室与即时通讯显然具有明显差异，不构成本案产品及服务的相关市场。
2.对于经公证的AppStore和SamsungApps社区网络软件分类中相关软件的信息，原告认为社交网络、微博与即时通讯并非同一相关市场。
3.对于广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14603号《公证书》，原告认为其他竞争对手仅能在细分领域生存，远不能和腾讯相抗衡。
4．对于广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第20675号《公证书》，原告认为微博不属于本案产品及服务的相关市场，虽然微博业务发展迅速，但即时通讯业务仍然在发展，腾讯利用其在即时通讯商品和服务中的支配地位，在微博、社交网站领域获得较大市场份额，微博服务不会影响腾讯的市场支配地位。
5．对于广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1066号《公证书》，原告认为相关市场份额已经计算过；腾讯滥用市场支配地位导致其质量下降且拒绝互联互通，本应导致其用户减少，但并没有发生用户减少的情况，证明用户网络效应的存在和即时通讯市场具有较高门槛。
6．对于广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14604号《公证书》，原告认为QQ没有对全部用户收费但对会员收费，并提供增值和广告服务，取得较大发展。
7.对于深圳公证处（2012）深证字第20676号《公证书》，原告认为Facebook无法在中国开展业务，腾讯支配地位未受影响。
8.对于深圳公证处（2012）深证字第24362号《公证书》，原告认为微博与即时通讯不属于同一市场；且腾讯的微博市场份额也很高，不可能威胁其支配地位；无论在2010年底还是现在，移动手机都不能替代PC。
9.对于经公证的网易网站信息和网易邮箱中的聊天功能，原告认为不构成相关市场的一部分，不会影响腾讯即时通讯市场支配地位：（1）邮箱聊天仅为邮件系统的“实验性”附属功能，处于实验阶段，功能不成熟，用户数量小，不构成相关产品的替代品，不会对相关市场份额产生影响。网易在描述邮箱功能时，完全没有提及邮箱聊天的功能。开通邮箱聊天功能需要至“实验室”开通，表明该功能不属于成熟的可大规模使用的服务。（2）邮箱聊天仅有简单文字聊天功能，没有集成音频、视频聊天，没有集成的客户端平台，用户无法将其视为集成功能的即时通讯的替代品，不构成相关市场中的产品和服务。（3）腾讯的QQ邮箱也有即时聊天服务，即便将其归入相关市场，腾讯邮箱的用户数量10倍于网易邮箱的数量，其对即时通讯份额的影响微乎其微。
10.对于经公证的新浪网站发布的2010年度财报，原告认为：（1）被告没有证明新浪微博中包含的即时通讯功能在2010年11月份已经推出，现有证据表明新浪微博在2011年10月份左右推出此功能，故不应在本案相关市场界定中讨论。（2）新浪微博中能够完整实现即时通讯功能的微博客户端份额已经计算在内；网页微博中没有音频聊天、视频聊天功能，不属于相关市场；即使将网页微博的即时通讯计算在内，腾讯自己的微博中也有文字聊天功能，由于腾讯微博的市场份额第一，新浪微博不会影响其市场份额及其支配地位。
11.对于广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1433号《公证书》，原告认为不同的统计途径可能会导致不同的结果，例如市场份额可能由收入、用户、使用时间考察。但是对于腾讯而言，无论用何种方式和由谁计算，其份额都是具有统治性的，远远高于50%。
12.对于经公证的中国移动官方网站公布的2007至2010年度业绩报告，原告认为飞信的用户基数较小，增长率不能说明飞信用户增加多；且飞信增长速度明显放慢，腾讯在比飞信用户多10倍的基础之上仍能快速发展。
二审法院最终判定由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故原告要求判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为、连带赔偿原告经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。
 
【法律在线】
侵犯计算机软件著作权案件中反映出来的问题比较复杂，通常是实体法上的问题与证据法上的问题互相渗透、互相影响。由于计算机软件属于无体财产，容易被复制、改动和删除，而且侵犯软件著作权的行为具有隐秘性，使得被侵权人收集证据比较困难。当事人的举证、质证以及法官的认证总是围绕案件的证明对象展开的。所谓证明对象是指，由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的事实。证明对象与证明责任、证明标准是紧密地联系在一起的，负有证明责任的诉讼主体应提供证据对该责任针对的事实加以证明，并且该证明应达到一定程度。
换言之，证明责任决定了由哪一方诉讼当事人提供多少证据针对哪一项案件事实予以证明。证明责任包含结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任。结果意义上的证明责任是指当诉讼终结时，待证事实真伪不明由谁承担不利诉讼后果的责任；行为意义上的证明责任是指案件中待证事实，由谁提供证据加以证明的责任。
我国现行《民事诉讼法》第64条第1款确立了行为意义上的证明责任：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2001年12月21日颁布的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立了结果意义上的证明责任，其第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。


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