构成软件的程序作品和文档作品各自成为不同的版权标的

       不论从软件产业的角度说，还是从版权保护的角度说，软件由程序及有关文档构成都是公认的。通常也用公式表达为：软件一程序+文档。那么，程序与文档两者是否可以分割开来呢？我们从软件产业的发展历程、从软件版权保护的历程、从我国法律文件的措辞变化诸方面加以考察，将会发现：产业界从软件产品开发角度和版权界从软件作品的版权保护角度对这一问题的回答是不同的；而先后有关的法律文件的措辞也是有变化的。有关软件的国家标准代表了产业界对软件产品的观点；我国著作权法第3条、第53条的规定以及软件保护条例第2条、第3条的规定代表了1990-1991年期间对软件作品的中国官方倾向；中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录、国务院《实施国际著作权条约的规定》、中国政府代表签字的1994年TRIPS协议和中国政府代表签字的1996年WIPO版权条约则代表了1992年以后对软件作品的中国官方倾向。
 
       1．从软件产业的发展历程看软件产品的构成。
 
        就软件本身的发展而言，可以说是先有程序，后来在软件产品开发中才要求加上相关的文档。软件的发展，经历了程序设计时代、软件时代和软件工程学时代，相应的开发结果的名称分别是程序、软件和软件产品。从20世纪40年代中期到60年代中期，是手工方式的个人编程时代。在此时期，人们着重关注硬件的研究与开发，而软件就是指程序，是从属于硬件的。这时软件设计通常是人们头脑中进行的一个隐含过程，除了程序清单之外，一般没有其他文档保留下来。程序一般不作为产品出售。从60年代中期到70年代中期，是合作方式的项目开发时代。在发达国家的软件开发成为一种新型职业，“软件作坊”应运而生，广泛使用软件产品。虽然不乏成功之作，但由于软件规模日增，缺乏管理经验，沿用早期个体化的开发方式，经常出现项目拖延、经费追加、质量低劣、甚至需要“永远维修”的软件，即所谓“软件危机”。此后，从60年代末期开始兴起“软件工程学”以解决“软件危机”。人们开始把软件视为产品，强调软件产品的可维护性，同时确定了各个开发阶段必需完成的文档，以使软件开发各阶段中原先隐含的、“不可见的”结果都转化为可见的文字图表，从而实现软件开发的科学管理。这样就进入了规范方式的软件工程时代。
 
       从软件产业界的观点看，程序只是完整的软件产品的一个组成部分。在软件生存周期的每个阶段都得出最终产品的一个或几个组成部分，这些组成部分通常以文档形式存在。文档是软件产品中不可缺少的组成部分。缺乏文档而仅有程序清单的软件，不能够称为软件产品。因此，产业界从软件产品开发角度关于软件构成的公式，应该更精确地表述为：软件产品一程序十文档。请注意，这里所说的是“软件产品”，而不是“软件作品”。产业界的结论是：程序和文档是一个完整的软件产品的两个组成部分。
 
        2．从软件版权保护的历程看软件作品的构成。
 
        软件中的文档，属于版权法保护的传统作品——文字作品的范围。它们受版权保护原来就不成问题。软件中给版权保护带来问题的是程序。程序是否受版权保护、如何受版权保护和如何确定其版权保护范围则经历了数十年的立法、司法实践过程。80年代以来，世界主要发达国家（如美国、日本、德国、加拿大、英国、澳大利亚等）在采用版权法保护软件时，都认为软件中的文档原先已是版权保护对象，因此在修订版权法时，仅仅是把程序单独加进去，或者再对程序版权加以必要的限制。1994年的TRIPS协议第10条第1款规定：“计算机程序，无论以源码还是目标码表达的，应作为伯尔尼公约（1971年文本）下的文字作品保护。”1996年的WIPO版权条约第4条规定：“计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”这些规定代表了世界趋势。
 
       尽管在我国著作权法第3条、第53条乃至整个软件保护条例中使用的都是“计算机软件”或“软件”这样的术语，实际上，这是遵从了软件产业界的习惯。软件保护条例第2条、第3条关于软件、程序、文档的定义更是体现了软件产业界的习惯。类似的，在匈牙利1983年修订版权法、法国1985年修订版权法时，也是使用了“软件”这一术语。但是，上述法律、法规中使用“软件”和“软件著作权”的术语并没有否定程序与文档各自可以作单独的文字作品分别享有独立的版权这一事实。不仅如此，从软件保护条例的有关规定我们更可以看出对程序作品与文档作品的区分
 
        软件保护条例第3条中专门规定：“计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品”。这里实际上明确了两点：一是对程序的版权保护既包括对源程序的版权保护，也包括对目标程序的版权保护，两者都应保护，不可偏废其一，这是针对认为目标程序不应受版权保护的观点的；二是尽管版权保护同时涉及同一程序的源程序和目标程序，但是两者不是不同的版权标的，应当视为同一作品即同一版权标的，这是针对把同一程序的源文本和目标文本看作是两个作品即两个不同版权标的的观点的。实际上，关于同一程序从源文本到目标文本的转换，按照澳大利亚1984年第43号版权法修订案、1987年新加坡版权法、1988年英国版权法，均认为是演绎。也就是说，它们认为一个程序的目标文本是其源文本的演绎作品，因而目标程序与源程序是两个不同的版权标的。
 
       由此，我们知道，依照这些国家的版权法，同一程序的源文本和目标文本就已经是两个不同的版权标的，所以，与该程序（且不论是源文本还是目标文本）相关的文档则显然更是不同的版权标的。而关于同一程序的源文本与目标文本是否为同一作品即同一版权标的这一问题，美国和日本的判例则是给予肯定的回答。美国加里福尼亚州北区联邦法院在1982年审理GCA Corp.诉Chance案的判决中指出：“因为目标码是享有版权的源代码的译码(decryp-tion)，所以两者被作为一个作品来对待；因此源代码的版权也同样保护目标码。”日本东京地方法院1982年12月6日对Tite株式会社诉ING株式会社案的判决也认为目标程序相当于源程序的复制品。
我国软件保护条例在这一问题上实际与美国、日本的判例持相同的观点。
 
       因此，在国际软件版权保护的立法、司法实践中，分歧仅仅在于一个程序的源文本与目标文本是否应当视为一个作品即一个版权标的。如果持肯定的观点就是认为一个程序是一个作品即一个版权标的；如果持否定的观点，则是认为一个程序（的源文本和目标文本）就可以构成两个作品即两个版权标的。就本案而言，我们可以知道，不论一个程序本身是构成一个还是两个作品即版权标的，一个程序自身和与其相关的文档都各自是不同的作品即不同的版权标的。尽管我们可以说“一个软件产品”或“同一软件产品”，实际上其中却不只包一个版权标的。与此相应，在软件保护条例中，我们没有看到任何有关“同一软件的程序（包括源文本和目标文本）和各种文档应当视为同一作品”的规定，换言之，软件保护条例从来没有规定同一软件的程序和文档应当视为同一版权标的。由于软件本身所包含文档的复杂多样性，国内外的立法中尚未见到有关软件的这些复杂多样的文档本身都应视为同一作品、并进而将这些文档与程序一同视为同一作品的规定。
 
        另一方面，我们注意到，软件保护条例有关软件著作权的一些条款中的“软件”一词，实际上是特指“程序”，而与“文档”完全无关。这时的“软件”一词是取其狭义，即“程序”；而不是取其广义，即“程序和文档”。如：软件保护条例第21条规定：
 
        “合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：
 
      （一）根据使用的需要把该软件装入计算机内。
 
      （二）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。
 
      （三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。”这里的“软件”显然是特指“程序”。与美国版权法第117条的规定相对照，则可以更清楚这一点。美国版权法第117条的内容相似，但其中不是用“软件’’一词，而是用“程序”一词。该条规定：
 
        “尽管有第106条的规定，计算机程序的复制件所有者制作或授权制作该计算机程序的另一复制件或改编件，不构成侵犯版权的行为，但须具备下列条件：
 
        (1)创制这种新的复制件或改编件是利用该计算机程序及机器的基本步骤而且不用其他方式使用
  
        (2)这种新的复制件或改编件只是为了存档目的，而且如果继续持有计算机程序不再合法则所有为存档用的复制件一律予以销毁。
 
       凡根据本条规定制作的精确复制件可连同借以制作这种复制件的复制件出租、出售或以其他方式转移，但只能作为计算机程序的所有权利出租、出售或其他转移的一部分。这样制作的改编件只有经版权所有者授权方可转移。”在日本著作权法作出与此相似规定的第47条之二中也是使用“程序作品”一词。类似的，软件保护条例第31条规定： “因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：
 
       （一）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；
 
       （二）由于必须执行国家技术标准；
 
       （三）由于可供选用的表现形式种类有限。”
 
        这里的“软件”显然也是特指“程序”。因此，版权界从软件版权保护角度看关于软件构成的公式，应该更精确地表述为：软件作品一程序作品十文档作品。注意，这里所说的是“软件作品”，而不是“软件产品”。这里的文档作品可以是多个，根据软件开发的实际确定其个数。具体说，设一套软件作品包含N个文档，当一国的法律规定程序的源文本和目标文本是同一作品（即同一版权标的）时，则程序作品是一个作品（即一个版权标的），因而该套软件作品包含N+l个作品（即版权标的）；当一国的法律规定程序的源文本和目标文本不是同一作品（即同一版权标的）时，则程序作品是二个作品（即二个版权标的），因而套软件作品包含N+2个作品（即版权标的）。从版权原理分析的结论应当是：把软件看作作品时，构成软件的程序和文档，是可分割的，程序作晶和文档作品各自成为不同的版权标的。
 
        3．从我国法律文件的措辞变化加以考察。
 
        我国著作权法第3条、第53条以及整个软件保护条例中使用的一般都是“计算机软件”或“软件”这样的术语，如果说这代表了1990-1991年期间的中国官方观点，那么中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录、国务院《实施国际著作权条约的规定》的规定、中国政府代表签字的TRIPS协议、中国政府代表签字的WIPO版权条约则是代表了1992年以后的中国官方观点。1992年1月17日签订的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录的第3条第6款表明：“中国政府同意·不迟于伯尔尼公约在中国生效之日，承认并将计算机程序按照伯尔尼公约的文学作品保护，按照公约规定的保护对计算机程序的保护不要求履行手续，并提供五十年的保护期。”1992年9月25日发布的国务院《实施国际著作权条约的规定》第7条规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。”1994年的TRIPS协议第10条第1款规定：“计算机程序，无论以源码还是目标码表达的，应作为伯尔尼公约（1971年文本）下的文字作品保护。”中国政府代表在该文件上签字。
 
       1996年的WIPO版权条约第4条规定：“计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”中国政府代表在该文件上签字。这四份文件都把对计算机软件的著作权保护限制在计算机程序的范围之内，只对计算机程序的著作权保护问题作了专门的规定，对与计算机程序相关的文档则未作专门规定。其原因正如前面从软件版权保护的历程加以考察时的分析和结论所述。我们可以设想；如果在一个计算机软件著作权侵权案中，仅仅是与某一计算机程序相关的文档被侵权，那么，该案与其说是“计算机软件著作权侵权案”，还不如说是“文字作品著作权侵权案”。与此相对的是，如果在一个计算机软件著作权侵权案中，仅仅是某一计算机程序被侵权，那么，该案与其说是“计算机软件著作权侵权案”，还不如说是“计算机程序著作权侵权案”。只有当某一计算机程序和相关的文档都被侵权，才可以恰如其分地称之为“计算机软件著作权侵权案”。因此，结论依然是：把软件看作作品时，构成软件的程序和文档是可分割的，程序作品和文档作品各自成为不同的版权标的。


 
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        邱律师：15915344883，广东长昊律师事务所，软件著作权被侵犯了请联系我们。
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