软件的专利权保护建议

       专利权的保护使得计算机软件找到了真正的法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的强有力保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。

       当然，专利法对软件思想的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：

       1、程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法尚被排除在专利保护之外。

       2、包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。

        3、不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。
 
       尽管有以上限制，但对于大部分软件而言，其设计思想都能纳入专利保护范围。在专利法发展过程中，保护范围不断扩充是个明显趋势。实现这个趋势，主要通过两个途径，一是不断缩小法律强制性排除保护范围，如从自然界分离的物质、化学物质和药品、微生物品种、直接作用于人体的电磁医疗器具等，都是突破这些范围成为保护对象；二是不断扩大专利法中技术方案的内涵，如核苷酸及氨基酸序列、某物质用于制备治疗某疾病的药品的应用，同时包括计算机程序。

       当前，包含计算机程序的专利一般应当是发明专利，而实际上在这些发明中，真正的技术方案就是通过程序来实现的，审查其新颖性、创造性也实际上变成审查程序的新颖性、创造性，硬件往往成为单纯为了满足专利的实用性要件而作出的要求。可以预言，随着专利制度的发展，对于包含计算机程序的专利技术方案中硬件的要求将越来越淡化，欧、美、日等国专利局承认的“计算机可读介质”专利，将单纯存储计算机程序的介质也视为能实现一定技术方案的装置，这种概念将越来越成为计算机程序专利保护的主流，并将对硬件的要求降至最低限度，乃至于取消。

       根据我国知识产权局发布的《审查指南》的要求，对包含计算机程序的发明，应当在说明书中清楚完整地描述计算机程序的设计构思、技术特征及实施方式，附图中应当包含计算机程序的主要流程图，但无需提供源程序。

       这样，只要说明书中对程序流程的描述足以使本领域技术人员能够编写出相应的程序，而无论使用什么计算机语言，编制的程序是简练还是烦琐，都认为是符合专利法要求的充分公开。在涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，可以根据说明书中描述的计算机程序设计构思和主要流程图，用自然语言将技术方案写成产品或方法。

       这样，只要该整体方案中，计算机程序之外的其他技术方案符合授予专利权的要求，且计算机程序所公布的技术方案符合新颖性和创造性的条件，那么，该程序的设计思想就得到了专利法保护，而无需考虑该程序的具体表达形式。授权后，他人再采用相同或类似的设计构思、流程编制计算机程序解决相同或类似的技术问题，实现相同或类似的技术效果，就属于侵犯专利权的行为。简洁地看，我们似乎是把上述关于著作权的保护中的最能体现设计思想的设计方案书、流程图等文档搬到专利申请文件中，再配以其他一些满足专利法要求的要件，就达到了专利法保护的目的。

       专利法的保护使得利用著作权法、技术秘密法保护软件设计思想时不予保护的、模棱两可的、难以取证的、颇费周折的因素都变得明晰而确定，使得人类设计计算机软件的智力劳动成果中最精华的设计思想保护彻底摆脱了表达形式的束缚，回到了其本质所属的法律保护领域。而且，这种保护方式的取得对于绝大多数工业技术领域的软件都不是很困难的。一些国内软件开发企业常忽视了这些，从而在软件保护中处于无可奈何的劣势。

       当然，对于利用专利法保护计算机程序，有人认为会损害软件技术水平不发达的国家的利益，助长技术发达国家的技术垄断。这样的观点如同讨论对计算机软件的保护在多大程度上涉及最终用户一样，属于立法中的利益平衡问题，包括平衡权利人与国家、社会、公众利益，以及平衡不同国家间的利益，虽然问题本身是个很有意义的大问题，但在立法完成后又变成一个无法影响现实的虚问题。而且，在社会分工日益细密、全球化趋势日益加速的今天，法律对利益的平衡本就是一柄双刃剑，不见得完全有利于甲方而完全不利于乙方，况且，综合利益的平衡也不能仅限于计算机软件领域，弱者能否崛起有很多因素，法律规定只是其中之一。




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