软件的专利保护

        A

 
       专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。  
 
       软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的发布就可以获得盈利。适用专利法保护软件注意的问题：
 
       1．并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；  
 
       2．申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；  
 
       3．申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；  
 
       4．申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。  
 

       B

 
       专利保护正好弥补了版权保护的不足。与版权保护相比，专利保护是一种有力的途径，一方面专利有效地保护了程序所体现的设计者的“创意”（即技术方案），另一方面，也排斥相同或相似的独立完成的软件设计。尽管专利保护期限不像版权保护那样长，但是，由于一般软件的生存周期很短，较长的保护期限显得并不重要。与其他保护形式相比（如商业秘密保护），专利保护可以更有效地维护软件权利人的权益，不会因技术泄密而丧失保护，这样便于进行许可证贸易。作为专利的软件技术必须向社会公开，这也给社会带来了经济和信息上的便利。
 
       当然，一个有关软件的发明要申请专利并不容易。主要的问题是所申请的有关软件的发明是否属于专利法的保护对象。专利法不保护抽象的数学公式、算法和逻辑推理。这意味着专利申请必须有技术内容，而许多有关软件的发明无法满足这项要求。此外，专利申请之后严格的“三性”（新颖性、创造性、实用性）审查，也使许多软件不能取得专利保护。另外，申请专利的手续相对于其他法律保护形式更为复杂，并要一定的申请费用。
 
       在美国专利法判例中，关于计算机程序发明的现行规定的核心是：计算机程序发明本身如同数学公式，不属可取得专利权的法定主题；而程序发明一旦与某工序（process，也译为“方法”）的其他部分融为一体，那么作为整体的工序(process)并不因此成了不可取得专利权的主题。
 

       C

 
       专利权的保护使得计算机软件找到了真正的法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的强有力保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。

       当然，专利法对软件思想的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：

      1、程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法尚被排除在专利保护之外。

        2、包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。

       3、不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。
 
       尽管有以上限制，但对于大部分软件而言，其设计思想都能纳入专利保护范围。在专利法发展过程中，保护范围不断扩充是个明显趋势。实现这个趋势，主要通过两个途径，一是不断缩小法律强制性排除保护范围，如从自然界分离的物质、化学物质和药品、微生物品种、直接作用于人体的电磁医疗器具等，都是突破这些范围成为保护对象；二是不断扩大专利法中技术方案的内涵，如核苷酸及氨基酸序列、某物质用于制备治疗某疾病的药品的应用，同时包括计算机程序。

       当前，包含计算机程序的专利一般应当是发明专利，而实际上在这些发明中，真正的技术方案就是通过程序来实现的，审查其新颖性、创造性也实际上变成审查程序的新颖性、创造性，硬件往往成为单纯为了满足专利的实用性要件而作出的要求。可以预言，随着专利制度的发展，对于包含计算机程序的专利技术方案中硬件的要求将越来越淡化，欧、美、日等国专利局承认的“计算机可读介质”专利，将单纯存储计算机程序的介质也视为能实现一定技术方案的装置，这种概念将越来越成为计算机程序专利保护的主流，并将对硬件的要求降至最低限度，乃至于取消。

       根据我国知识产权局发布的《审查指南》的要求，对包含计算机程序的发明，应当在说明书中清楚完整地描述计算机程序的设计构思、技术特征及实施方式，附图中应当包含计算机程序的主要流程图，但无需提供源程序。这样，只要说明书中对程序流程的描述足以使本领域技术人员能够编写出相应的程序，而无论使用什么计算机语言，编制的程序是简练还是烦琐，都认为是符合专利法要求的充分公开。在涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，可以根据说明书中描述的计算机程序设计构思和主要流程图，用自然语言将技术方案写成产品或方法。

       这样，只要该整体方案中，计算机程序之外的其他技术方案符合授予专利权的要求，且计算机程序所公布的技术方案符合新颖性和创造性的条件，那么，该程序的设计思想就得到了专利法保护，而无需考虑该程序的具体表达形式。授权后，他人再采用相同或类似的设计构思、流程编制计算机程序解决相同或类似的技术问题，实现相同或类似的技术效果，就属于侵犯专利权的行为。简洁地看，我们似乎是把上述关于著作权的保护中的最能体现设计思想的设计方案书、流程图等文档搬到专利申请文件中，再配以其他一些满足专利法要求的要件，就达到了专利法保护的目的。

       专利法的保护使得利用著作权法、技术秘密法保护软件设计思想时不予保护的、模棱两可的、难以取证的、颇费周折的因素都变得明晰而确定，使得人类设计计算机软件的智力劳动成果中最精华的设计思想保护彻底摆脱了表达形式的束缚，回到了其本质所属的法律保护领域。而且，这种保护方式的取得对于绝大多数工业技术领域的软件都不是很困难的。一些国内软件开发企业常忽视了这些，从而在软件保护中处于无可奈何的劣势。

       当然，对于利用专利法保护计算机程序，有人认为会损害软件技术水平不发达的国家的利益，助长技术发达国家的技术垄断。这样的观点如同讨论对计算机软件的保护在多大程度上涉及最终用户一样，属于立法中的利益平衡问题，包括平衡权利人与国家、社会、公众利益，以及平衡不同国家间的利益，虽然问题本身是个很有意义的大问题，但在立法完成后又变成一个无法影响现实的虚问题。而且，在社会分工日益细密、全球化趋势日益加速的今天，法律对利益的平衡本就是一柄双刃剑，不见得完全有利于甲方而完全不利于乙方，况且，综合利益的平衡也不能仅限于计算机软件领域，弱者能否崛起有很多因素，法律规定只是其中之一。



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