“抽象、过滤和比较”三步判断法

       具体内容为: 
 
       第一步对计算机程序进行抽象。首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块……直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,将思想抽象出来。随着抽象层次的上升,被抽象出来的思想就越多,而剩下的“表现”就越少。 
 
       第二步过滤,即将抽象掉思想的各层次的表现,逐层次进行“过滤”。根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容。 
 
       第三步比较,把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较,以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”。为确有复制,还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。 
 
      总的来说,有以下几方面特点: 
 
       1.分层抽象思想,Whelan案的SSO等法则已被实际否定 
 
       从近五年的美国案例来看,尽管美国各法院在判断计算机程序的版权保护范围的作法各有差别,但几乎所有的法院都拒绝采用Whelan案中提出的判别法则。人们越来越清楚一个程序包含许多层次的思想。Whelan案判决的法则普遍被认为过于简单化和保护过宽,所谓SSO法则实际已被否定。许多法院广泛地对计算机程序应用抽象法则(第九巡回法院称之为“内部”法则,而“过滤”则称为“外部”法则),确定不受保护各层次的思想,将其排除于侵权考虑之外。从而缩小了自Whelan案以来的受保护范围。 
 
       至于层次的划分一般都是自代码到功能目标设计逐层进行,但其中具体划分为几个层次,则根据具体案情,各有特色。例如:Altail案中法院是假设了目标码、源代码、参数表、服务要求和整体轮廓5个层次,进行抽象的。 
 
       又如:美国第十巡回法院在GatesRubber案中(1993年),是“按照与程序创作过程平行的方式”分成目标代码、源代码、算法及数据结构、模块、程序结构或构造、主要目标6层进行抽象的。
 
       2.过滤作为判别法则的重要步骤,考虑了更多的因素 
 
       “过滤”是“三步判断法”中极重要的一个步骤,通过“过滤”将计算机程序中不受保护的成分剔除出去,显然将直接影响版权保护的范围。如果过滤得越多,则受保护的范围越小,侵权的可能性也越小。对于软件开发来说,其回旋的空间也越大。近年来,美国法院普遍接受“三步判断法”的法则,其关键在于广泛地采取了过滤法(或称外部法则等,实质差不多)来确认不受保护成分。而且总的趋势是过滤中考虑了更多的因素,也就是合理地缩小了版权保护范围。 
 
       过滤一般首先将根据版权法的基本原理进行。首先根据如下原理进行过滤: 
 
       (1)根据思想——表达两分法原则程序的主要目的和功能总是不受保护的思想,类似地,每一典型模块也具有各自的目标和功能,而模块的基本功能和目标也是不受保护的思想或过程。 
 
       (2)根据过程(属于思想)和表现的两分法原则版权保护不能延及程序所体现的过程,而“通常,过程是作为部分系统构造、模块内部操作或算法出现的。” 
 
       (3)事实“计算机程序中,事实常常在很多抽象层次中出现,而且常常是作为部分数据结构或代码中的文字表达。” 
 
       (4)公有领域必须过滤出程序中所有非原创的成分,包括处有公有领域的成分。 
 
       (5)同一性原则版权必须拒绝保护那些“与思想、过程、发现等不可分离或紧密结合的表达。” 
 
       (6)精彩场景原则(Scenesafaire)第十巡回法院在该案中还应用了文学戏剧等作品中的精彩场景原则,对软件中某一特定主题的标准的或一般性的表现,也予以过滤,认为不应受保护。 
最新的案例表明,美国法院在处理软件版权纠纷进行过滤时,还充分考虑计算机软件的特点:鉴于计算机软件是一个实用性很强的作品,其开发过程与一般文字作品不同,必然受到诸多因素的限制。如果将由于这些限制因素而造成的表现相似也视为侵权,显然也是不合理的。这就是所谓“外部因素”限制了表现的观点和作法。即将由于“外部因素”限制而产生的表现的相似不作为侵权论处。 
 
       其实,“外部因素”限制了表观的观点,在1987年美国联邦第五巡回法院审理Plains案中就已提出。当时,第五巡回法院就以棉花市场规律等作为外部因素限制了被告程序的表现为理由,否定了对被告侵权的指控。近年来,美国法院对“外部因素”的认识更加深入,在运用过滤法则中,确认了更多的“外部因素”,要求在相似性分析中过滤相关成分,从而限制或缩小版权的保护范围,近年来,一些判决中提到的外部因素有: 
 
       (1)硬件限制(Altai案、GatesRubber案和Cams案)即排斥对那些由于计算机硬件或其他硬件环境特征、标准等限制而产生的软件相似成分的保护;
 
       (2)功用性(如Apple诉Microsoft案,第9巡回法院(1994年)、Capcom诉DataEast案,1994年等)即为功能目的纯粹的功能项或其编排将予以过滤掉。例如:著名的Apple公司诉Microsoft案中,法院指出:“纯功能性的项目或这些项目为了功能性目的”编排,完全不受版权保护所限。 
 
       (3)产业标准和用户要求产业标准和用户要求作为外部因素,即将那些由于符合产业标准而出现的相似部分排除于版权保护之外,是近年来美国法院的新提法(也有不同观点)。这个观点在GatesRubber案、Apple诉微软案、BrownBag案(第9巡回法院,1992年)和Capcom诉DataEast等案中均有反映。例如:美国法院在Apple诉Microsoft案中指出:“用户接口的功能元素或它们在产品中同类的编排的相似性并不暗含非法复制,但是标准化却跨越了竞争产品的功能性考虑”。“过度地扩大版权保护可能产生反作用,不利于固定的兼容标准的利用。”该法院又提出:“一些视觉显示和作品的功能目标紧密相关,都形成了标准,如果计算机程序的‘市场因素在决定顺序和组织时起了重要的作用’,那么这些模式可能会成为思想概念,而不为任何个人所用。” 
 
       (4)兼容性要求允许开发兼容软件一向是产业界的共识,在法律界也是没有很多疑义的。但在具体的司法案例中,将兼容性作为外部因素以限制版权保护范围则是近年来才出现。例如在Altai案中,法院提出,与其他程序共同运行的兼容性要求作为“外在考虑”因素,将限制程序员编写程序时的自由选择,从而限制了计算机程序中受保护的表现的范围。在第二巡回法院审理的GatesRubber案中,也提出软件兼容性要求所决定的程序部分应予以排除、过滤。 
 
       (5)除了上述之外,另外一些“外部因素”也被提出来作为“过滤”的条件如效率性,即设计编程中要求具有较高或最佳效率,进入公有领域可以自由使用的成分,广泛接受的编程方式等。
 
        3.比较 
 
       比较是三步判断法则的第三步。通过比较,确定被指控侵权的程序与原告程序是否相似或实质相似,是原先美国法院一贯采用的方法。引入三步判断法则后,美国法院对如何进行比较以及判定侵权进一步进行了探索,并提出一些新的观点和做法。 
 
       (1)比较只对抽象——过滤后的成分进行从Altai案、GatesRubber案和Autoskill案来看,部分法院认为,被过滤的成分应该完全不予考虑。相似性比较只能根据过滤之后剩下的成分,然后才作出判断。 
 
       (2)在Apple诉Microsoft案、BrownBag等案中,法院提出,程序中某些过滤的成分,虽然就其本身来说,单独是不受保护的,但这些成分可以组成一个比其总和更强的作为整体的可能构成可版权的表现这种观点源自于汇编作品(或编辑作品)的版权,对于那些本身不享有版权的材料,如果在将其进行编排、挑选等工作,构成一个汇编作品,并体现一定独创性的话,则该汇编作品也是可以享有版权的。显然这种观点也是合理的。值得注意的是,这些法院在提出整体可能有版权的同时,又强调了,在这种情况下的比较,应该要求更高的相似性。 
 
       (3)新的更高的相似性比较标准 
 
       美国判例法在处理软件版权纠纷中发展了判定侵权的相似性标准,其中最突出的是,提出了“实质相同(或完全相同)”标准。例如:第九巡回法院在Apple诉Microsoft案中提出,对单个元素的复制。侵权的认定标准是采取“实质相似性”还是“实质相同性”标准,要根据这些元素是否受制于限定原则,如外部因素等来决定。如果受制于限定原则,则应该使用“实质相同”标准。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出,如果技术和思想概念约束限制了表达思想的可行的方式,那么只有“完全相同”的复制才可提起诉讼。 
 
       “实质相同”标准也被提出来应用于对程序作品的整体分析比较之中,第九巡回法院认为:对于那些大多数由可受保护的元素组成的作品,将在实质相似的标准下,提供“宽”的保护;而对于那些大部分由本身不受保护的元素所组成的作品,其保护范围只限于其所构成的作品的原创性的节选和编排,将在严格的实质相同的标准下比较分析,以提供“窄”的保护。



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