【关键词】商业秘密权；专利权；保护方式
一、商业秘密保护与专利保护方式之比较
（1）其他人对于权利的取得是两种知识产权在保护方式上最大的区别。
如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成议，并支付使用对价，即使其他人单独发现该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。这就在一定程度上限制他人对该技术信息的使用，使得专利权人获得巨大利益。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。
（2）两种制度保护的范围、方式和举证责任。
专利权保护的范围以法律规定为准，这在我国《专利法》中已有明确规定。而对商业秘密的保护范围则没有明确规定。在侵权行为发生后，如果要确定行为人是否构成对商业秘密的侵犯通常比较困难，但要确定行为人是否构成专利侵权，则可以根据其所实施的技术特征是否与专利技术特征相吻合即可作出判断。对于专利权的保护，一般以《专利法》为依据；而商业秘密的保护则在反不正当竞争法、侵权法、合同法等法规中体现，保护较为灵活。一般说来，两者的举证责任不尽相同。对于专利而言，我国《专利法》59条第1款、第2款明确规定了两者的保护范围，同时权利人只要明确说明其行为的违法性即可受到保护。在特别情况之下，57条第2款还规定了举证责任倒置。而商业秘密的持有人因其行为是事实行为，故保护范围无法事先确定。因此，审理商业秘密的举证原则一般采用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密，被告采取了违法手段，以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。
（3）保护时间。
技术信息保护时间是获得利润不可忽视的问题。专利制度的保护时间一般为20年或10年（发明专利20年，实用新型10年）。在期限之内，专利权人享有对该技术信息绝对的垄断权。
商业秘密保护时间是无期限的。只要商业秘密持有人能保证其技术信息的秘密性，则该项技术信息可以无限期使用。对企业而言，这样的保护时间可获得高额利润。因此，只要保密措施得当，商业秘密将会给企业带来更大的利润空间。
（4）被侵权后法律后果不同。
当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，有关机构必须对秘密性、价值性、保密性要件先行判断，只有达到标准的才予于保护，所以保护存在着不确定性。保护商业秘密可为专利保护提供良好基础，保持技术秘密是申请专利的必要条件。权利人将有关信息作为秘密来管理，这项工作做得好，就有利于技术秘密的专利申请保持新颖性。技术秘密与专利之间有着不可分割的紧密关系，申请专利必须以技术秘密为基础。商业秘密中的一部分技术秘密可以转化为专利，这是指发明专利申请在公开之前，实用新型、外观设汁专利在授权公告之前，在法律上仍属于技术秘密。一旦被授予专利权，技术秘密就转化为专利。当然在公开、公布之后未能获得专利授权或被撤销或宣告无效，那么技术秘密权和专利权都将不存在。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
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